불법체류자에게는 아무 권리도 없을까 — 체류자격 없는 외국인의 권리와 자진출국·강제퇴거의 갈림길

체류기간이 지난 것을 알면서도 출입국·외국인관서를 찾아가지 못하는 분들이 많습니다. 문을 두드리는 순간 그대로 붙잡혀 나가게 될 것 같고, 밀린 월급이나 다친 몸에 대해 이야기를 꺼낼 자격조차 없다고 생각하기 때문입니다. 그러나 '체류자격이 없다는 것'과 '아무 권리도 없다는 것'은 전혀 다른 이야기입니다. 우리 법은 체류자격 없는 체류를 제재하면서도, 그 사람이 근로자로서 또 한 사람으로서 가지는 권리는 별개로 보호하고 있습니다. 또한 같은 출국이라도 스스로 나가는 것과 붙잡혀 나가는 것 사이에는 재입국 가능성까지 갈라지는 큰 차이가 있습니다. 이 글에서는 불법체류 상태에서 어떤 처벌을 받게 되는지, 그럼에도 인정되는 권리는 무엇인지, 그리고 자진출국을 선택한다면 어떤 순서로 무엇을 정리해야 하는지를 정리해 드립니다.

불법체류는 정확히 어떤 법을 어긴 것인가

출입국관리법 제17조 제1항은 "외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다"고 정하고 있습니다. 흔히 말하는 불법체류는 이 조항을 벗어난 상태, 즉 허가받은 체류기간을 넘겨 머무르거나 애초에 정상적인 체류자격 없이 들어와 머무르는 경우를 가리킵니다. 이를 위반하면 같은 법 제94조에 따라 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.

체류기간 초과와 '자격 외 취업'은 별개의 위반입니다

실무에서 가장 자주 혼동되는 지점입니다. 체류기간이 아직 남아 있어도, 취업이 허용되지 않는 체류자격(유학·방문동거·단기방문 등)으로 일을 하면 그 자체가 별도의 위반이 됩니다. 출입국관리법 제18조 제1항은 대한민국에서 취업하려면 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 한다고 정하고 있고, 이를 어기면 마찬가지로 제94조의 처벌 대상이 됩니다. 허가받은 근무처를 벗어나 다른 곳에서 일한 경우도 같습니다. 즉 '체류 자체가 불법인 경우'와 '체류는 적법하지만 일하는 것이 불법인 경우'는 나누어 따져야 하며, 두 가지가 겹쳐 있으면 그만큼 처분도 무거워집니다.

같은 조 제3항은 취업활동을 할 수 있는 체류자격이 없는 사람을 고용한 사람도 처벌하도록 정하고 있습니다. 고용주 역시 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금 대상이고, 이후 외국인 고용이 제한되는 행정상 불이익까지 따릅니다. 단속이 이루어지면 근로자와 사업주가 함께 조사를 받게 되는 이유가 여기에 있습니다.

실제로는 재판보다 '통고처분'으로 끝나는 경우가 많습니다

출입국관리법을 어긴 사람을 출입국사범이라고 부르는데, 이들에 대해서는 곧바로 형사재판으로 넘기는 대신 지방출입국·외국인관서의 장이 범칙금을 내도록 통고하는 절차(통고처분)가 마련되어 있습니다. 통고서를 받은 날부터 15일 이내에 범칙금을 납부하면 같은 사건으로 다시 처벌받지 않고 사건이 종결됩니다. 반대로 기한 안에 내지 않으면 고발되어 형사절차로 넘어갑니다.

범칙금 액수는 위반 유형과 초과 체류 기간, 위반 횟수 등에 따라 정해지며, 단속에 적발된 경우보다 스스로 신고하고 출국하는 경우에 감경되는 것이 실무입니다. 이 차이가 자진출국을 먼저 검토해야 하는 가장 현실적인 이유입니다.

체류자격이 없어도 인정되는 권리들

오해가 가장 많은 영역입니다. 결론부터 말씀드리면, 체류자격의 유무는 출입국관리법상의 문제일 뿐, 이미 발생한 임금채권이나 손해배상청구권, 범죄피해자로서의 지위를 없애지 않습니다. 법을 위반한 상태에 있다는 이유로 이미 제공한 노동이나 이미 입은 피해까지 없던 일이 되지는 않기 때문입니다.

① 일한 대가 — 임금과 퇴직금은 그대로 청구할 수 있습니다

판례는 취업자격 없는 외국인이라도 사실상 근로를 제공한 이상 근로기준법상 근로자에 해당한다는 기준을 확립하고 있습니다. 근로계약이 출입국관리법에 어긋난다는 이유만으로 이미 제공된 노동의 대가까지 부정할 수는 없다는 취지입니다. 따라서 최저임금, 연장·야간·휴일근로수당, 연차수당은 물론, 1년 이상 계속 근무했다면 퇴직금까지 청구할 수 있습니다. 임금과 퇴직금 채권의 소멸시효는 3년이므로, 오래된 체불이라도 우선 기간부터 따져 볼 필요가 있습니다.

절차도 내국인과 다르지 않습니다. 사업장 관할 지방고용노동청에 임금체불 진정을 제기할 수 있고, 해결되지 않으면 민사소송으로 이어 갈 수 있습니다. 사업주가 임금을 주지 않으면서 "신고하면 너부터 잡혀간다"고 압박하는 경우가 있지만, 권리구제 절차 자체를 막을 근거는 되지 않습니다.

② 산업재해 — 다쳤다면 산재보험을 신청할 수 있습니다

산업재해보상보험법에서도 같은 법리가 적용됩니다. 판례는 취업자격 없는 외국인이라도 사실상 근로를 제공하다 업무상 재해를 입었다면 산재보험의 보호를 받는 근로자에 해당한다고 보고 있습니다. 근로복지공단에 요양급여를 신청해 치료비를 지원받을 수 있고, 치료로 일하지 못한 기간에는 휴업급여를, 장해가 남으면 장해급여를 받을 수 있습니다. 사업주가 협조하지 않거나 산재 처리를 거부하더라도 근로자가 직접 신청할 수 있습니다.

나아가 사업주에게 안전조치 미이행 등 과실이 있다면, 산재급여와 별도로 위자료를 포함한 민사 손해배상을 청구할 수 있습니다. 산재보험에는 위자료 항목이 아예 없기 때문에, 이 부분은 산재 승인과 무관하게 남아 있는 청구입니다.

③ 범죄피해를 당했다면 신고할 수 있습니다

폭행, 감금, 성범죄, 사기, 착취성 노동 피해를 당하고도 "불법체류자라서 신고할 수 없다"고 생각해 그대로 참는 경우가 많습니다. 출입국관리법 제84조 제1항이 공무원에게 강제퇴거 대상자를 발견하면 출입국관서에 통보하도록 정하고 있는 것은 사실입니다. 그러나 같은 조항은 직무수행 본연의 목적을 달성할 수 없게 되는 경우로서 대통령령으로 정하는 때에는 통보의무를 면제하고 있고, 시행령은 범죄피해자 구조나 아동의 교육, 권리구제와 관련된 상황 등을 면제 사유로 두고 있습니다. 피해 신고 자체가 위축되지 않도록 마련된 장치입니다.

④ 아이의 학교, 응급의료, 그리고 절차적 권리

미등록 상태인 부모의 자녀도 거주 사실을 확인받아 초등학교와 중학교에 입학할 수 있습니다. 응급의료에 관한 법률상 응급환자는 국적이나 체류자격과 관계없이 정당한 사유 없이 진료를 거부당하지 않습니다.

수사나 조사를 받게 되었을 때의 권리도 동일합니다. 진술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리, 통역을 제공받을 권리는 외국인에게도 그대로 인정되며, 강제퇴거 절차에서도 뒤에서 보는 것처럼 이의신청과 행정소송이라는 불복 수단이 열려 있습니다. "어차피 나갈 사람"이라는 이유로 이 권리들이 줄어들지는 않습니다.

단속되면 어떤 절차가 진행되나

절차의 흐름을 미리 알아 두면 막연한 공포에서 비롯되는 잘못된 판단을 줄일 수 있습니다.

출입국관리법 제46조 제1항은 강제퇴거시킬 수 있는 대상자를 열거하고 있는데, 체류자격·체류기간을 벗어난 체류와 자격 외 취업이 여기에 포함됩니다. 단속되면 출입국관리공무원의 조사를 거쳐 보호명령서에 따라 외국인보호실이나 외국인보호소에 보호(구금)될 수 있습니다. 이 단계의 보호기간은 10일 이내가 원칙이고, 부득이한 사유가 있을 때 10일의 범위에서 한 차례 연장할 수 있습니다.

이후 강제퇴거명령이 내려지면, 즉시 송환할 수 없는 사정이 있는 경우 송환이 가능해질 때까지 계속 보호될 수 있습니다. 여권이 만료되었거나 본국의 여행증명서 발급이 지연되면 이 기간이 길어집니다. 다만 이러한 장기 보호에 대해서는 헌법재판소가 기간의 상한이 없고 중립적 기관의 통제 절차가 없다는 점을 문제 삼아 헌법불합치 결정을 한 바 있어, 이 부분은 제도 개선이 이루어져 왔습니다. 보호 자체에 대해서도 법무부장관에게 이의신청을 할 수 있습니다.

강제퇴거와 자진출국은 무엇이 다른가

겉으로는 똑같이 한국을 떠나는 것처럼 보이지만, 법적 성격과 이후의 결과가 다릅니다.

출입국관리법 제68조는 강제퇴거 사유에 해당하더라도 자기 비용으로 스스로 나가려는 사람에게는 '출국명령'을 할 수 있도록 정하고 있습니다. 출국명령을 받으면 30일의 범위에서 출국기한이 정해지고, 그 기간 안에 스스로 항공권을 마련해 출국하면 됩니다. 위반 정도가 가벼운 경우에는 제67조에 따라 5일의 범위에서 기한을 정하는 '출국권고'가 이루어지기도 합니다. 반대로 출국명령을 받고도 정해진 기한까지 나가지 않거나 붙은 조건을 어기면, 지체 없이 강제퇴거명령서가 발급됩니다.

재입국 가능성에서 결정적으로 갈립니다

실무적으로 가장 큰 차이는 이후의 입국규제입니다. 강제퇴거된 사람에게는 통상 상당한 기간의 입국규제가 부과되어 한동안 한국에 들어올 수 없는 반면, 자진출국한 경우에는 규제기간이 크게 단축되거나 아예 부과되지 않는 경우가 많습니다. 정부가 한시적으로 자진출국 기간을 운영하면서 범칙금과 입국금지를 면제해 준 사례도 여러 차례 있었습니다.

다만 구체적인 규제기간은 법률에 일률적으로 정해져 있는 것이 아니라, 위반 기간과 횟수, 다른 범죄 전력, 국내 가족관계 등을 고려해 사안별로 결정됩니다. 따라서 "몇 년이면 다시 들어올 수 있다"는 주변의 말을 그대로 믿기보다, 본인 사안의 사정을 정리해 확인해 보는 것이 정확합니다.

보호시설에 구금되는지 여부도 다릅니다. 자진출국은 생활을 정리하고 준비할 시간을 확보한 채 나갈 수 있지만, 단속에 적발되면 그 시점부터 보호 상태에서 절차가 진행되어 밀린 임금을 받거나 짐과 계좌를 정리할 기회를 놓치기 쉽습니다.

자진출국, 이 순서로 준비하십시오

순서를 거꾸로 밟으면 받을 수 있었던 돈을 놓치게 됩니다. 신고가 마지막 단계라는 점이 핵심입니다.

1. 받을 돈부터 정리합니다. 밀린 임금이나 퇴직금이 있다면 출국 전에 청구 절차를 시작해야 합니다. 출국 후에는 사실관계 확인과 송금이 훨씬 어려워집니다. 근로계약서, 출퇴근 기록, 급여 이체 내역, 사업주와 주고받은 메시지를 시간 순으로 모아 두십시오.

2. 산재나 치료 문제가 남아 있는지 확인합니다. 일하다 다친 이력이 있다면 출국 전에 산재 신청 여부를 반드시 검토해야 합니다. 요양이 끝나지 않은 상태에서 나가면 이후 절차가 크게 복잡해집니다.

3. 여권과 신분 서류를 준비합니다. 여권이 만료되었다면 본국 대사관·영사관에서 재발급을 받거나 여행증명서를 발급받아야 합니다. 이 절차에 걸리는 시간이 전체 일정을 좌우하는 경우가 많습니다.

4. 금융·행정 사항을 마무리합니다. 통장 잔액 인출, 휴대전화와 보험 해지, 미납 공과금 정리가 필요합니다. 국민연금에 가입되어 있었다면 상호주의에 따라 반환일시금을 받을 수 있는 국가의 국민인지 확인해 출국 시 청구하십시오.

5. 관할 출입국·외국인관서에 자진신고합니다. 심사를 거쳐 통고처분(범칙금)과 함께 출국명령이 이루어지는 것이 일반적입니다. 이 단계에서 출국기한과 입국규제 여부가 정해지므로, 참작받을 사정이 있다면 반드시 이때 소명해야 합니다.

6. 정해진 기한 안에 출국합니다. 기한을 넘기면 강제퇴거로 전환되어 그동안 확보한 이익이 사라집니다.

신고하기 전에 점검할 것 — 합법화 여지가 있는 사안인지

모든 사안이 출국으로 끝나야 하는 것은 아닙니다. 한국인 배우자와 실제 혼인생활을 하고 있거나 자녀가 있는 경우, 본국에서 박해받을 우려가 있어 난민인정 신청 사유가 되는 경우, 인도적 체류 허가를 검토할 만한 사정이 있는 경우, 국내에서 태어나 장기간 자란 아동에 대한 별도의 구제 기준이 적용되는 경우처럼 체류를 이어 갈 여지가 남아 있는 사안도 있습니다. 임금체불이나 산재 등 권리구제 절차가 진행 중이면 그 절차를 마칠 때까지 임시로 체류자격이 부여되기도 합니다. 자진신고는 한 번 하면 되돌리기 어려운 선택이므로, 이런 경로가 있는지 먼저 확인한 뒤 순서를 정하는 것이 안전합니다.

이미 강제퇴거명령을 받았다면

명령서를 받았다고 해서 곧바로 끝나는 것은 아닙니다. 두 가지 절차를 함께 검토해야 합니다.

첫째, 이의신청입니다. 출입국관리법 제60조는 강제퇴거명령서를 받은 사람이 그 명령에 이의가 있으면 명령서를 받은 날부터 7일 이내에 지방출입국·외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 이의신청을 할 수 있도록 하고 있습니다. 기간이 매우 짧아 그대로 흘려보내기 쉬운 절차입니다.

둘째, 행정소송과 집행정지입니다. 강제퇴거명령과 보호명령은 모두 행정처분이므로 취소소송의 대상이 됩니다. 다만 소송만 제기해서는 송환이 멈추지 않으므로, 집행정지 신청을 함께 내어 출국 집행을 막아 두는 것이 실질적으로 가장 중요합니다. 국내에 부양해야 할 가족이 있는지, 본국으로 돌아갔을 때 어떤 위험이 있는지, 위반에 이르게 된 경위가 어떠한지가 판단 요소가 됩니다.

본국으로 돌아가면 박해받을 우려가 있는 경우에는 난민법에 따른 난민인정 신청을 검토할 수 있습니다. 난민법은 강제송환 금지 원칙을 명시하고 있고, 난민인정 여부가 확정될 때까지는 체류가 허용됩니다. 다만 출국을 미루기 위한 형식적인 신청은 오히려 불리한 사정으로 평가될 수 있으므로 신중하게 판단해야 합니다.

자주 묻는 질문

자진신고를 하러 가면 그 자리에서 구금되나요?

스스로 출국하겠다는 의사가 확인되고 출국 준비가 되어 있으면, 보호 없이 출국명령을 받아 정해진 기한 안에 나가는 것이 일반적입니다. 다만 진행 중인 다른 형사사건이 있거나 과거에 출국명령을 어긴 전력이 있는 경우 등 사정에 따라 달라질 수 있으므로, 본인 사안을 미리 정리하고 진행하는 편이 안전합니다.

밀린 월급을 못 받았는데 출국하면 영영 못 받나요?

출국했다고 해서 임금채권이 사라지지는 않습니다. 국내에 대리인을 선임해 진정이나 소송을 이어 갈 수 있고, 확정된 금액을 해외 계좌로 지급받는 것도 가능합니다. 다만 본인 진술과 증거 확보가 어려워지고 절차가 길어지므로, 가능하면 출국 전에 진정을 제기해 두는 편이 훨씬 유리합니다.

범칙금을 낼 돈이 없으면 어떻게 되나요?

통고처분에 따른 범칙금을 기한 안에 내지 못하면 고발되어 형사절차로 넘어갑니다. 경제적 사정으로 한 번에 내기 어려운 경우가 적지 않으므로, 심사 단계에서 체류 경위와 생활 형편을 소명해 감경 여지가 있는지 확인해 보아야 합니다.

한국인과 결혼했는데도 강제퇴거될 수 있나요?

혼인 사실만으로 자동으로 체류자격이 생기지는 않습니다. 다만 실제로 혼인생활을 유지하고 있고 자녀가 있는 경우 등은 강제퇴거 여부와 입국규제 판단에서 중요한 참작 사유가 되며, 결혼이민 체류자격 취득 경로를 함께 검토할 수 있습니다. 혼인의 진정성을 뒷받침하는 자료를 미리 갖추어 두는 것이 관건입니다.

불법체류인 줄 알면서 고용한 사장님도 처벌되나요?

그렇습니다. 취업활동을 할 수 있는 체류자격이 없는 사람을 고용하면 고용주도 출입국관리법에 따라 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금 대상이 되고, 이후 외국인 고용이 제한되는 불이익도 받습니다. 알선하거나 권유한 사람도 처벌 대상이 될 수 있습니다.

단속에 걸려 조사받을 때 통역을 요구할 수 있나요?

요구할 수 있습니다. 내용을 충분히 이해하지 못한 채 서명한 조서는 이후 절차에서 그대로 불리하게 작용하므로, 통역이 제공되지 않거나 내용이 정확히 전달되지 않았다면 그 자리에서 이를 밝히고 서명을 미루는 것이 맞습니다. 변호인의 조력을 받을 권리도 동일하게 인정됩니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

불법체류 사건에서 결과를 가르는 것은 "나갈 것이냐 말 것이냐"라는 단순한 선택이 아니라, 나가기 전에 무엇을 확보하고 어떤 순서로 절차를 밟느냐입니다. 밀린 임금과 퇴직금, 산재 보상, 국민연금 반환일시금처럼 출국하고 나면 되찾기 어려워지는 권리가 있고, 반대로 혼인관계나 국내 출생 자녀, 권리구제 절차 진행처럼 체류를 이어 갈 여지를 만들어 주는 사정도 있습니다. 이 점검을 건너뛴 채 신고부터 하면, 받을 수 있었던 것을 놓친 상태로 절차가 마무리되어 버립니다.

이미 단속되어 보호 상태에 있거나 강제퇴거명령서를 받으신 경우라면 시간이 더욱 촉박합니다. 이의신청 기간은 명령서를 받은 날부터 7일에 불과하고, 집행정지 신청이 늦어지면 다툴 기회 자체가 사라집니다. 체류기간이 지난 채 지내고 계시거나, 가족이 단속되어 어떻게 대응해야 할지 막막하시다면, 혼자 결정하시기 전에 한 번 점검해 보시기를 권합니다. 비슷한 상황으로 고민하고 계신다면 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다. 확보된 자료와 체류 경위를 바탕으로 지금 남아 있는 권리와 현실적인 선택지를 함께 짚어 드리겠습니다.