5인 미만 사업장에는 무엇이 적용되지 않을까 — 빠지는 것과 그대로 적용되는 것의 정확한 경계

"우리는 5인 미만이라 근로기준법이 적용되지 않는다"는 말을 듣고 그대로 받아들이는 경우가 많습니다. 그러나 이 말은 절반만 맞습니다. 상시 근로자가 5명이 되지 않는 사업장이라도 근로기준법이 통째로 빠지는 것이 아니라, 법이 정한 일부 조항만 적용에서 제외될 뿐입니다. 연차휴가나 가산수당처럼 실제로 빠지는 것이 있는 반면, 최저임금·퇴직금·주휴수당·해고예고처럼 규모와 관계없이 그대로 적용되는 것도 많습니다. 이 경계를 잘못 알면 받을 수 있는 돈을 포기하거나, 반대로 받을 수 없는 것을 요구하며 시간을 흘려보내게 됩니다. 이 글에서는 무엇이 적용되지 않고 무엇이 적용되는지를 조문을 기준으로 정리해 드립니다.

먼저 '5인 미만'인지부터 정확히 확인해야 합니다

근로기준법 제11조 제1항은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 이 법을 적용한다고 정하고, 제2항은 상시 4명 이하 근로자를 사용하는 사업장에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 정하고 있습니다. 즉 5인 미만 사업장에 적용되는 조항과 적용되지 않는 조항은 근로기준법 시행령의 별표에 목록으로 정해져 있습니다.

여기서 말하는 '상시 5명'은 어느 한 날의 인원수가 아닙니다. 사장님이 "우리는 직원이 네 명"이라고 말하더라도, 실제 계산 결과가 5명 이상이면 5인 이상 사업장입니다. 다툼이 생기는 사건의 상당수가 이 인원 산정에서 갈립니다.

상시 근로자 수를 세는 방법

근로기준법 시행령은 상시 근로자 수를 산정 사유가 발생한 날 이전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정하도록 하고 있습니다. 예를 들어 한 달 가동일이 25일이고, 그 25일 동안 매일 출근한 인원을 모두 더한 수가 125명이라면 상시 근로자 수는 5명이 됩니다.

여기에 보정 규칙이 하나 더 있습니다. 이 계산으로 5명 미만이 나오더라도 산정기간의 일별로 보았을 때 5명에 미달한 날이 전체 가동일수의 2분의 1에 미치지 못하면 5인 이상 사업장으로 봅니다. 반대로 계산 결과가 5명 이상이더라도 미달한 날이 2분의 1 이상이면 5인 미만으로 봅니다. 인원이 들쭉날쭉한 사업장에서 유리·불리가 갈리는 대목이므로, 근무표나 급여대장을 확보해 두는 것이 중요합니다.

누구를 넣고 누구를 빼는가

• 포함되는 사람 — 정규직뿐 아니라 기간제·단시간(아르바이트)·일용직 근로자 등 고용형태를 가리지 않고 그 사업장에서 사용하는 근로자는 모두 포함됩니다. 주 15시간 미만 단시간 근로자도 인원수 산정에는 들어갑니다.

• 제외되는 사람 — 사업주 본인, 그리고 근로자가 아닌 등기임원은 인원에 넣지 않습니다. 파견근로자도 파견사업주 소속이므로 사용사업장의 상시 근로자 수에는 원칙적으로 포함되지 않습니다.

• 동거하는 친족 — 동거하는 친족만을 사용하는 사업장에는 근로기준법이 적용되지 않습니다. 다만 동거친족이 아닌 근로자가 한 명이라도 있다면 그 사업장은 법 적용 대상이 되고, 이때에는 동거친족도 인원수에 포함해 계산합니다.

판단 단위가 '회사 전체'가 아니라 '사업 또는 사업장'이라는 점도 중요합니다. 장소가 나뉘어 있어도 인사·회계·업무가 하나로 운영된다면 합쳐서 하나의 사업으로 볼 수 있으므로, 지점이나 매장 단위로 인원을 쪼개어 5인 미만이라고 주장하는 경우 실제 운영 실태를 따져 다툴 여지가 있습니다.

5인 미만 사업장에 적용되지 않는 것

아래 항목들은 상시 근로자 5명 미만 사업장에는 적용되지 않습니다. 사용자가 자율적으로 부여하거나 근로계약·취업규칙에 정해 두었다면 그 약정에 따라 청구할 수 있지만, 법이 강제하지는 않는다는 뜻입니다.

① 연차유급휴가

근로기준법 제60조의 연차유급휴가는 적용되지 않습니다. 1년간 80퍼센트 이상 출근하면 15일의 유급휴가가 발생하고, 미사용분은 연차수당으로 청구할 수 있다는 규정이 5인 미만 사업장에는 적용되지 않는 것입니다. 1년 미만 근속자에게 매월 1일씩 주어지는 휴가도 마찬가지입니다. 다만 근로계약이나 사내 규정으로 연차를 주기로 정했다면, 그 약정의 내용대로 이행을 요구할 수 있습니다.

② 연장·야간·휴일근로 가산수당

근로기준법 제56조의 가산수당 규정이 적용되지 않습니다. 하루 8시간을 넘겨 일하거나 밤 10시 이후에 일해도 통상임금의 50퍼센트를 더한 할증분을 청구할 수 없습니다. 다만 여기서 반드시 구분해야 할 것이 있습니다. 할증분이 없을 뿐, 실제로 일한 시간에 대한 임금 자체는 그대로 지급되어야 합니다. 10시간을 일했다면 10시간분의 임금(최저임금 이상)을 받아야 하며, 이를 주지 않으면 임금체불입니다. '5인 미만이라 초과근무 수당이 없다'는 말을 '초과근무 시간은 무급'이라는 뜻으로 오해해서는 안 됩니다.

③ 법정 근로시간과 주 52시간 상한

1주 40시간·1일 8시간의 법정 근로시간(제50조)과 연장근로를 1주 12시간으로 제한하는 규정(제53조)도 적용되지 않습니다. 따라서 5인 미만 사업장에서는 근로시간의 법정 상한이 사실상 없고, 당사자가 정한 근로시간이 기준이 됩니다. 다만 18세 미만 연소근로자와 임신 중이거나 출산 후 1년이 지나지 않은 근로자에 대한 근로시간·야간 및 휴일근로 제한은 5인 미만 사업장에도 적용됩니다.

④ 부당해고 구제신청과 '정당한 이유' 요건

실무에서 가장 크게 체감되는 차이입니다. 사용자는 정당한 이유 없이 해고하지 못한다는 근로기준법 제23조 제1항, 해고사유와 시기를 서면으로 통지하도록 한 제27조, 그리고 노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 있도록 한 제28조 이하의 규정이 모두 적용되지 않습니다. 그 결과 5인 미만 사업장에서는 해고에 정당한 이유가 없다는 것만으로 노동위원회에 구제를 신청할 수 없고, 구두로 해고를 통보해도 그 자체를 이유로 해고가 무효가 되지는 않습니다.

⑤ 휴업수당

사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우 평균임금의 70퍼센트 이상을 지급하도록 한 제46조의 휴업수당 규정도 적용되지 않습니다. 경영 사정으로 일을 시키지 못한 기간에 대해 법정 휴업수당을 청구하기는 어렵습니다.

⑥ 관공서 공휴일의 유급휴일, 생리휴가

이른바 '빨간날'을 유급휴일로 보장하도록 한 제55조 제2항은 5인 이상 사업장에 적용되는 규정입니다. 따라서 5인 미만 사업장에서 설날·추석 등 관공서 공휴일은 법정 유급휴일이 아니며, 그날 일했다고 하여 휴일근로 가산수당이 발생하지도 않습니다. 제73조의 생리휴가도 적용되지 않습니다.

⑦ 근로기준법상 직장 내 괴롭힘 금지

근로기준법의 직장 내 괴롭힘 금지와 신고 시 조사·조치 의무 규정은 5인 미만 사업장에 적용되지 않습니다. 다만 이것이 '어떠한 보호도 없다'는 뜻은 아닙니다. 폭행·협박·모욕·명예훼손에 해당하면 형사 문제가 되고, 민사상 손해배상 청구가 가능하며, 괴롭힘으로 정신질환이 발병한 경우 산업재해로 인정될 여지도 있습니다. 직장 내 성희롱은 뒤에서 보듯 규모와 무관하게 적용되는 별개의 문제입니다.

5인 미만이어도 그대로 적용되는 것

반대로 아래 항목들은 사업장 규모와 관계없이 적용됩니다. 5인 미만이라는 이유로 지급을 거절할 수 없는 부분입니다.

① 최저임금

최저임금법은 근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용됩니다. 해마다 고시되는 최저임금액에 미치지 못하는 임금을 지급하기로 한 약정은 그 부분에 한하여 무효가 되고, 최저임금액과 같은 임금을 지급하기로 한 것으로 봅니다. 즉 근로자가 동의했더라도 최저임금 미만의 계약은 효력이 없고, 차액을 청구할 수 있습니다. 수습기간 중 일정 요건에 따라 감액이 허용되는 경우가 있으나, 이는 예외적으로 인정되는 범위 안에서만 가능합니다.

② 퇴직금

퇴직금은 근로기준법이 아니라 근로자퇴직급여 보장법이 정하고 있고, 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용됩니다. 4주를 평균하여 1주 소정근로시간이 15시간 이상이고 계속근로기간이 1년 이상이라면, 5인 미만 사업장에서도 퇴직금을 받습니다. 4인 이하 사업장에 대한 퇴직급여 제도는 2010년 12월 1일부터 시행되었으므로, 그 이전 기간이 섞여 있는 장기근속자는 산정 방법을 개별적으로 확인할 필요가 있습니다.

③ 주휴일과 주휴수당, 휴게시간

1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하도록 한 근로기준법 제55조 제1항은 5인 미만 사업장에도 적용됩니다. 따라서 4주 평균 1주 소정근로시간이 15시간 이상이고 소정근로일을 개근했다면 주휴수당이 발생합니다. 근로시간이 4시간이면 30분 이상, 8시간이면 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주도록 한 제54조도 그대로 적용됩니다.

④ 해고예고

부당해고 구제신청은 할 수 없어도, 해고예고 규정(제26조)은 5인 미만 사업장에 그대로 적용됩니다. 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고해야 하고, 예고하지 않았다면 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 합니다. 다만 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우, 천재·사변 등 부득이한 사유로 사업 계속이 불가능한 경우, 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 주거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령이 정한 사유에 해당하는 경우에는 예고 없이 해고할 수 있습니다.

⑤ 해고가 금지되는 시기

해고 자체에 정당한 이유가 요구되지 않는 것과 별개로, 특정 시기의 해고를 금지한 근로기준법 제23조 제2항은 5인 미만 사업장에도 적용됩니다. 업무상 부상·질병의 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일 동안, 그리고 출산전후휴가 기간과 그 후 30일 동안은 해고할 수 없습니다. 이 시기에 이루어진 해고는 규모와 무관하게 다툴 수 있습니다.

⑥ 근로계약서 작성·교부, 임금명세서 교부

임금의 구성항목과 계산방법·지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가 등을 명시한 서면 근로계약서를 작성해 근로자에게 교부할 의무(제17조)는 5인 미만 사업장에도 적용됩니다. 임금을 지급할 때마다 임금의 구성항목과 계산방법 등을 적은 임금명세서를 교부할 의무(제48조)도 마찬가지입니다. 근로계약서를 받지 못했다면 그 자체로 시정 대상이며, 나중에 근로조건을 다툴 때 불리해질 수 있으므로 반드시 요구하시는 것이 좋습니다.

⑦ 임금 지급의 원칙과 금품청산, 소멸시효

임금을 통화로 직접 근로자에게 전액을 매월 1회 이상 일정한 날짜에 지급하도록 한 원칙(제43조)이 적용됩니다. 근로자가 퇴직하면 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금·퇴직금 등 모든 금품을 지급해야 합니다(제36조). 임금채권의 소멸시효는 3년이므로(제49조), 체불된 임금이 있다면 3년이 지나기 전에 청구해야 합니다.

⑧ 출산전후휴가, 육아휴직, 직장 내 성희롱

출산 전후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우 120일)의 출산전후휴가를 주도록 한 근로기준법 제74조는 5인 미만 사업장에도 적용됩니다. 육아휴직과 육아기 근로시간 단축, 직장 내 성희롱의 금지·예방교육·조치 의무를 정한 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 역시 근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용됩니다. '작은 회사라 육아휴직은 없다'는 설명은 법적으로 근거가 없습니다.

⑨ 4대보험과 산업재해

산업재해보상보험은 근로자를 사용하는 사업이라면 원칙적으로 적용되고, 고용보험도 마찬가지입니다. 따라서 5인 미만 사업장에서 일하다 다치거나 병을 얻었다면 근로복지공단에 산재를 신청할 수 있고, 비자발적으로 이직한 경우 요건을 갖추면 실업급여를 받을 수 있습니다. 사업주가 보험 취득 신고를 하지 않았더라도 실제 근로관계가 인정되면 소급하여 처리될 수 있으므로, 신고 누락을 이유로 포기할 일은 아닙니다.

가장 흔한 오해 — "5인 미만이면 해고가 완전히 자유롭다"

정당한 이유 없는 해고를 금지한 조항이 적용되지 않는 것은 맞지만, 그렇다고 어떤 해고든 문제되지 않는다는 뜻은 아닙니다. 다음의 경우에는 5인 미만 사업장에서도 다툴 수 있습니다.

1. 해고예고를 하지 않은 경우 — 30일분 이상의 통상임금인 해고예고수당을 청구할 수 있습니다.

2. 해고가 금지된 시기의 해고 — 산재 요양기간과 그 후 30일, 출산전후휴가기간과 그 후 30일 동안의 해고는 허용되지 않습니다.

3. 차별에 해당하는 경우 — 성별을 이유로 한 해고, 혼인·임신·출산을 퇴직 사유로 예정한 근로계약은 남녀고용평등법상 금지됩니다. 육아휴직 등을 이유로 한 불리한 처우도 마찬가지입니다.

4. 보복성 처우인 경우 — 근로기준법 위반 사실을 노동청이나 근로감독관에게 신고했다는 이유로 해고하거나 불리하게 대우하는 것은 금지되며, 이 규정은 5인 미만 사업장에도 적용됩니다.

5. 노동조합 활동을 이유로 한 경우 — 노동조합 및 노동관계조정법상 부당노동행위 규정은 사업장 규모를 따지지 않으므로, 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 할 수 있습니다.

6. 계약기간이 남아 있는 경우 — 기간을 정한 근로계약을 기간 만료 전에 해지하려면 민법상 부득이한 사유가 필요하고, 그렇지 않다면 남은 기간의 임금 상당액을 손해배상으로 청구할 여지가 있습니다.

부당해고 구제신청이 불가능하더라도 법원에 해고무효확인이나 임금 상당액 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 길이 완전히 막혀 있는 것은 아닙니다. 다만 노동위원회 절차보다 시간과 비용이 들고 입증 부담이 크므로, 실익을 따져 판단할 필요가 있습니다.

권리를 다투려면 어디로 가야 하는가

기관을 잘못 찾아가면 시간만 지나갑니다. 사안별 경로는 다음과 같습니다.

1. 임금·퇴직금·주휴수당·해고예고수당 미지급 — 사업장 소재지를 관할하는 지방고용노동관서(노동청)에 진정을 제기합니다. 근로계약서, 급여명세서, 통장 입금내역, 출퇴근 기록, 업무 관련 메신저 대화 등을 시간 순으로 정리해 가시면 조사가 빨라집니다. 진정으로 해결되지 않으면 체불금품에 대한 민사소송이나 소액사건 절차, 필요하면 법률구조 절차를 검토합니다.

2. 부당노동행위 — 관할 지방노동위원회에 구제신청을 합니다. 부당해고 구제신청은 5인 미만 사업장에서는 이용할 수 없지만, 부당노동행위는 규모와 무관합니다.

3. 업무상 재해 — 근로복지공단에 요양급여 등을 신청합니다. 사업주의 확인이 없어도 신청할 수 있으므로, 사업주가 산재 처리를 거부한다는 이유로 포기할 필요가 없습니다.

4. 직장 내 성희롱, 육아휴직 거부 등 — 남녀고용평등법 위반 사안이므로 지방고용노동관서에 진정 또는 신고할 수 있습니다.

5. 상시 근로자 수 자체가 다투어지는 경우 — 근무표, 급여대장, 4대보험 가입자 명부, 함께 일한 동료들의 진술 등을 확보해 두면 5인 이상임을 주장할 근거가 됩니다.

모든 절차에 앞서 공통적으로 중요한 것은 자료 확보입니다. 퇴사 후에는 사업장 자료에 접근하기 어려워지므로, 근로계약서와 급여 관련 자료, 근무시간을 확인할 수 있는 기록은 재직 중에 사본을 남겨 두시는 것이 좋습니다.

자주 묻는 질문

사장님이 5인 미만이라고 하는데, 아르바이트생도 인원에 포함되나요?

포함됩니다. 상시 근로자 수는 고용형태를 가리지 않으므로 기간제·단시간(아르바이트)·일용직 근로자도 모두 산정에 들어갑니다. 주 15시간 미만으로 일하는 사람도 인원수 계산에는 포함됩니다. 다만 사업주 본인과 근로자가 아닌 등기임원은 제외되고, 파견근로자는 원칙적으로 사용사업장의 인원에 넣지 않습니다.

5인 미만 사업장에서 야근을 해도 수당을 전혀 못 받나요?

가산수당(50퍼센트 할증)을 청구할 수 없을 뿐, 일한 시간에 대한 임금 자체는 받아야 합니다. 월급제라면 약정한 소정근로시간을 넘겨 일한 부분에 대해 시간에 비례한 임금이 지급되어야 하고, 이를 지급하지 않으면 임금체불에 해당합니다. 실제 근로시간을 확인할 수 있는 기록을 남겨 두는 것이 중요합니다.

1년 넘게 일했는데 연차수당을 받을 수 있나요?

연차유급휴가 규정은 5인 미만 사업장에 적용되지 않으므로, 법정 연차수당을 청구하기는 어렵습니다. 다만 근로계약서나 사내 규정에 연차를 부여하기로 정해 두었다면 그 약정에 따른 청구가 가능하고, 재직 중 상시 근로자 수가 5명 이상이었던 기간이 있다면 그 기간에 대해서는 달리 볼 여지가 있습니다.

구두로 해고를 통보받았습니다. 무효를 주장할 수 있나요?

해고사유와 시기를 서면으로 통지하도록 한 규정은 5인 미만 사업장에 적용되지 않으므로, 구두 통보라는 사정만으로 해고가 무효가 되지는 않습니다. 다만 30일 전 예고가 없었다면 해고예고수당을 청구할 수 있고, 해고가 금지된 시기였거나 차별·보복에 해당하는 사정이 있다면 별도로 다툴 수 있습니다. 해고 통보 사실 자체는 문자나 녹음 등으로 남겨 두시는 것이 좋습니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

5인 미만 사업장 문제는 '적용되느냐 아니냐'를 정확히 아는 것만으로 결과가 달라지는 영역입니다. 연차나 가산수당처럼 실제로 청구가 어려운 부분에 매달리기보다, 최저임금 차액·주휴수당·퇴직금·해고예고수당처럼 규모와 무관하게 보장되는 항목을 빠짐없이 확인하는 것이 훨씬 실효적입니다. 나아가 사업주가 주장하는 인원수가 실제와 다른 경우도 적지 않아, 상시 근로자 수를 다시 계산하는 것만으로 적용 범위가 통째로 달라지기도 합니다.

임금이나 퇴직금을 받지 못하셨거나, 해고를 통보받고 어디서부터 다투어야 할지 막막하시다면 자료가 흩어지기 전에 상담을 받아 보시기 바랍니다. 법무법인 도모는 사안의 사실관계와 확보 가능한 자료를 먼저 정리한 뒤, 진정·구제신청·민사절차 가운데 어떤 경로가 실익이 있는지 함께 판단해 드리겠습니다.