집행유예, 어떤 경우에 받을 수 있을까? — 형법 제62조 집행유예 요건과 실효·취소 정리

형사재판을 앞둔 분들의 질문은 결국 하나로 모입니다. "구속되나요, 집행유예는 받을 수 있나요." 집행유예는 유죄와 형을 인정하되 그 형의 집행만 일정 기간 미루어 두는 제도로, 실형과 집행유예 사이에는 교도소에 가느냐 마느냐라는 결정적 차이가 있습니다. 그런데 집행유예는 재판부의 온정이 아니라 형법이 정한 요건을 갖춘 사건에서만 가능합니다. 이 글에서는 형법 제62조의 요건과 결격사유, 유예기간 중 지켜야 할 것을 정리합니다.

집행유예란 무엇인가 — 형은 선고하되, 집행은 미룹니다

'징역 1년에 집행유예 2년'이라는 주문은 징역 1년이라는 형이 실제로 선고되었지만 2년 동안 그 집행을 유예한다는 뜻입니다. 그 2년을 문제 없이 넘기면 형법 제65조에 따라 형의 선고 자체가 효력을 잃어 교도소에 가지 않게 되고, 그 기간 중에 문제가 생기면 유예되었던 징역 1년이 되살아나 그대로 집행됩니다.

형의 선고 자체를 미루는 선고유예(형법 제59조), 검사가 재판에 넘기지 않고 끝내는 기소유예와 달리, 집행유예는 재판을 거쳐 유죄판결과 형이 선고된 상태입니다.

형법 제62조가 정한 집행유예의 요건

형법 제62조 제1항은 이렇게 규정합니다. "3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다." 짧은 문장이지만 통과해야 할 관문이 셋 들어 있습니다.

① 선고할 형이 3년 이하의 징역·금고 또는 500만원 이하의 벌금일 것

가장 오해가 많은 지점입니다. 여기서 말하는 3년은 법정형이 아니라 그 사건에서 실제로 선고할 형(선고형)입니다. 법정형이 아무리 무거운 죄라도 감경을 거쳐 선고형이 3년 이하로 내려오면 집행유예의 문이 열립니다.

편취액 5억 원 이상이어서 특정경제범죄가중처벌법이 적용되는 사기 사건은 법정형이 3년 이상의 유기징역이지만, 형법 제53조의 정상참작감경을 하면 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 형기가 2분의 1로 줄어 1년 6월 이상이 되고, 그 범위에서 3년 이하의 형을 선고할 수 있습니다. 선고형을 3년 이하로 끌어내리는 것 자체가 집행유예를 위한 첫 번째 싸움인 셈입니다.

형법 제62조 제2항은 형을 병과할 경우 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다고 정합니다. 징역형과 벌금형이 함께 선고될 때 징역형만 집행유예하는 것이 그 예입니다. 반면 하나의 징역형을 쪼개어 일부는 실형, 나머지는 집행유예로 선고하는 것은 허용되지 않는다는 것이 대법원의 입장이어서, 실형이냐 집행유예냐는 사실상 '전부 아니면 전무'의 문제입니다.

② 형법 제51조의 사항을 참작해 정상에 참작할 만한 사유가 있을 것

형법 제51조는 형을 정할 때 참작할 사항으로 ⑴ 범인의 연령·성행·지능과 환경, ⑵ 피해자에 대한 관계, ⑶ 범행의 동기·수단과 결과, ⑷ 범행 후의 정황을 들고 있습니다. 집행유예는 이를 종합해 형의 집행을 미루어도 좋을 사정이 인정될 때 법원의 재량으로 이루어집니다.

실무에서 특히 무겁게 평가되는 것은 ⑷ 범행 후의 정황입니다. 피해가 실제로 회복되었는지, 피해자가 여전히 처벌을 원하는지, 수사 초기부터 사실을 인정했는지가 여기에 들어갑니다. 같은 죄명, 같은 피해액이라도 실형과 집행유예가 갈리는 지점은 대부분 이 대목입니다. 반대로 동종 전과가 반복되거나 피해가 그대로 남아 있다면 선고형이 3년 이하여도 실형이 선고될 수 있습니다.

③ 제62조 제1항 단서의 결격사유에 해당하지 않을 것

앞의 두 요건을 갖추어도 단서에 걸리면 법원은 집행유예를 선고할 수 없습니다. 단서는 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우"를 대상에서 제외합니다. 재량이 아니라 법률상 금지이므로 사정이 딱해도 예외가 없습니다.

결격사유는 '언제 범한 죄인가'로 판단합니다

흔한 오해가 "징역형 전과가 있으면 집행유예가 안 된다"는 이해입니다. 단서의 기준은 전과의 존재 자체가 아니라 이번 사건의 범행일이 결격 기간 안에 들어 있는가입니다. 과거 판결의 확정일, 집행 종료·면제일, 이번 사건의 범행일이라는 세 날짜를 나란히 놓고 따져야 합니다.

앞선 판결이 확정되기 전에 저지른 죄라면

단서의 기산점은 '판결이 확정된 때'입니다. 따라서 과거 판결이 확정되기 전에 이미 저질러 둔 죄라면 그 재판이 나중에 열리더라도 단서에 걸리지 않습니다. 뒤늦게 드러난 여죄가 형법 제37조 후단의 경합범으로 처리되는 경우가 대표적입니다. 징역형 전과가 있다고 집행유예를 포기할 일이 아닙니다.

집행유예 기간 중에 저지른 죄라면

집행유예를 선고한 판결도 '금고 이상의 형을 선고한 판결'입니다. 그 판결이 확정된 뒤 유예기간 중에 새로 죄를 범했다면 단서에 해당하여 원칙적으로 다시 집행유예를 선고받을 수 없습니다. 집행유예 기간 중의 재범이 실형으로 이어지기 쉬운 것은 법이 아예 길을 막아 두었기 때문입니다.

다만 중요한 예외가 있습니다. 형을 선고하는 시점에 앞선 집행유예의 유예기간이 이미 지나 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃었다면, 결격의 근거가 되는 '형의 선고'가 더 이상 존재하지 않습니다. 대법원도 집행유예 기간 중에 범한 죄로 재판을 받던 중 그 유예기간이 경과한 경우에는 다시 집행유예를 선고할 수 있다는 취지로 판시하고 있습니다.

실형 전과·집행유예 전과·벌금 전과는 취급이 다릅니다

실형을 살고 나온 경우에는 형의 집행이 종료되거나 면제된 날부터 3년이 더 지나야 결격이 풀립니다. 반면 집행유예 전과는 집행할 형이 없어 '집행 종료'가 없고, 유예기간이 지나면 형의 선고 자체가 효력을 잃습니다. 따라서 유예기간이 끝난 뒤 저지른 죄에 대해서는 3년을 더 기다릴 필요 없이 곧바로 집행유예가 가능합니다.

또한 단서는 '금고 이상의 형'만을 문제 삼습니다. 벌금·구류·과료 전과는 건수가 많아도 결격사유가 되지 않고, 선고유예나 기소유예 전력도 마찬가지입니다. 양형에서 불리하게 참작될 수는 있어도 법률상 집행유예의 문을 닫지는 않습니다.

벌금형의 집행유예 — 2018년 1월 7일부터 가능해졌습니다

과거 집행유예는 징역·금고에만 인정되었습니다. 그런데 벌금을 낼 형편이 안 되는 사람은 노역장에 유치되어 사실상 자유형과 다름없는 결과를 맞는 불균형이 지적되었고, 이를 바로잡기 위해 형법 제62조 제1항에 '500만원 이하의 벌금'이 추가되었습니다. 이 규정은 2018년 1월 7일부터 시행되고 있습니다.

다만 대상이 500만원 이하의 벌금으로 한정되어 적용 범위가 넓지 않고, 실무에서 활용되는 폭도 크지는 않습니다. 그럼에도 벌금을 낼 자력이 없어 노역장 유치를 걱정해야 하는 분들에게는 실질적 의미가 큰 제도이므로, 그런 사정이 있다면 재판 과정에서 구체적으로 소명할 필요가 있습니다.

유예기간과 함께 붙는 처분들

법원은 1년 이상 5년 이하의 범위에서 유예기간을 정합니다. 실무에서는 대체로 선고형보다 긴 기간이 정해져 징역 1년에 집행유예 2년과 같은 형태가 흔합니다.

형법 제62조의2는 집행유예를 선고할 때 보호관찰을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있도록 하고 있습니다. 보호관찰 기간은 원칙적으로 집행유예 기간과 같지만 법원이 유예기간의 범위 안에서 따로 정할 수도 있습니다. 사회봉사명령과 수강명령은 집행유예 기간 안에 집행해야 하며, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항에 따라 사회봉사는 500시간, 수강은 200시간의 범위에서 정해집니다.

이 처분들은 덤처럼 보이지만 준수사항을 어기면 집행유예 자체가 취소될 수 있어 매우 중요합니다. 한편 대법원은 사회봉사명령으로 일정한 금원의 출연이나 특정한 강연·기고를 명하는 것은 허용되지 않는다고 판시하고 있습니다.

집행유예가 무너지는 두 갈래 — 실효와 취소

집행유예를 받았다고 사건이 끝난 것이 아닙니다. 유예기간 중에는 두 가지 위험이 남아 있고, 그 성격은 서로 다릅니다.

실효(형법 제63조) — 별도 재판 없이 자동으로

형법 제63조는 "집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다"고 정합니다. 실효는 별도의 결정 절차 없이 법률상 당연히 발생하며, 그 결과 유예되었던 형과 새 사건의 형을 모두 살아야 합니다. 징역 1년에 집행유예 2년을 받은 상태에서 새로 징역 8월의 실형이 확정되면 결국 1년 8월을 복역하게 됩니다. 다만 조문을 뜯어보면 실효되는 범위는 생각보다 좁습니다.

• 고의로 범한 죄여야 합니다. 유예기간 중 교통사고로 과실치상죄의 처벌을 받더라도 그 자체로 실효되지는 않습니다.

• 금고 이상의 '실형'이어야 합니다. 벌금형이 확정되거나 새 사건에서도 집행유예가 선고된 경우에는 실효되지 않습니다.

• 유예기간 중에 '범한' 죄여야 합니다. 유예기간이 시작되기 전에 저지른 죄로 나중에 실형이 확정된 것이라면 실효 사유가 아닙니다.

• 유예기간 안에 판결이 확정되어야 합니다. 유예기간이 지나 형의 선고가 효력을 잃은 뒤에 확정된 것이라면, 실효시킬 집행유예가 남아 있지 않습니다.

취소(형법 제64조) — 법원의 결정으로

첫째, 필요적 취소입니다. 단서의 결격사유가 있는데도 이를 모른 채 집행유예가 선고되고, 판결 확정 뒤에 그 사유가 발각되면 법원은 집행유예를 취소해야 합니다(제64조 제1항). 다만 대법원은 판결 확정 전에 이미 그 사유가 드러나 있었던 경우에는 취소할 수 없다고 판시하고 있고, 유예기간이 지나 형의 선고가 효력을 잃은 뒤에도 취소할 수 없습니다.

둘째, 임의적 취소입니다. 보호관찰이나 사회봉사·수강명령을 받은 사람이 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 법원이 집행유예를 취소할 수 있습니다(제64조 제2항). 보호관찰소의 장이 신청하고 검사가 청구하면 법원이 결정하며, 그 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있습니다(형사소송법 제335조). 문제되는 것은 대개 출석 불응, 무단 주거 이전, 연락 두절, 사회봉사 불이행 같은 일들입니다. 위반이 반복되면 구인·유치될 수도 있으므로, 보호관찰관의 연락에 응하고 일정을 지키는 것 자체가 집행유예를 지키는 일입니다.

유예기간을 무사히 넘기면 — 형의 선고가 효력을 잃습니다(형법 제65조)

형법 제65조는 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효되거나 취소되지 않고 유예기간이 지나면 형의 선고는 효력을 잃는다고 정합니다. 이제 그 징역형은 집행될 수 없고, 이후에 저지른 죄에 대해 결격사유가 되지도 않습니다.

그러나 한계가 있습니다. 대법원은 형의 선고가 효력을 잃는다는 것은 그 법률적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 의미일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니라고 판시하고 있습니다. 즉 유예기간이 지나도 판결받은 사실이나 수사·범죄경력 자료가 곧바로 사라지는 것은 아니며, 그 기록의 관리는 형의 실효 등에 관한 법률이 따로 정합니다.

자격 제한도 남습니다. 국가공무원법 제33조 제4호는 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 사람을 공무원 임용 결격사유로 정합니다. 유예기간이 끝나도 2년이 더 필요하다는 뜻입니다. 각종 면허·자격 법령에도 비슷한 규정이 많으므로 자기 분야의 법령을 확인해 두어야 합니다.

집행유예를 받기 위해 실제로 해야 할 일

집행유예는 선처를 구하는 감정의 문제가 아니라 요건을 갖추고 자료로 증명하는 작업입니다.

1. 선고형이 3년 이하로 내려올 수 있는 사건인지부터 확인합니다. 적용 법조의 법정형과 감경 가능성을 따져 보아야 집행유예가 현실적인 목표인지 판단할 수 있습니다.

2. 결격사유를 날짜로 대조합니다. 과거 판결의 확정일과 집행 종료·면제일, 이번 사건의 범행일을 정리해 단서에 걸리는지 확인합니다. 범죄경력조회 회보서와 과거 판결문으로 직접 확인하는 것이 안전합니다.

3. 제51조의 사유를 기록에 남깁니다. 피해 회복과 합의, 재발 방지 조치, 부양가족과 직업, 치료·상담 이력은 말이 아니라 서면과 자료로 제출해야 합니다.

4. 집행유예 기간 중이라면 만료일을 정확히 확인합니다. 결격 여부도 실효 여부도 날짜에 달려 있어, 유예기간 만료일이 사건 전략의 출발점이 됩니다.

5. 선고 뒤에도 관리가 필요합니다. 집행유예 판결은 사건의 종료가 아니라 유예기간이라는 새로운 시간의 시작입니다.

자주 묻는 질문

집행유예 기간 중에 다시 사건이 생기면 무조건 실형인가요?

그렇지는 않습니다. 집행유예가 실효되려면 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 선고되어 판결이 확정되어야 합니다(형법 제63조). 벌금형에 그치거나 과실범인 경우에는 실효되지 않습니다. 다만 단서 때문에 다시 집행유예를 받기는 원칙적으로 어려워, 실형 위험이 크게 높아지는 것은 사실입니다.

벌금형에도 집행유예를 받을 수 있나요?

가능합니다. 형법 제62조 제1항의 개정으로 500만원 이하의 벌금형에 대해서도 2018년 1월 7일부터 집행유예를 선고할 수 있게 되었습니다. 다만 상한이 500만원이어서 적용 범위가 넓지는 않습니다. 벌금을 낼 자력이 없어 노역장 유치가 우려된다면 재판에서 구체적으로 소명할 필요가 있습니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

집행유예는 재판부의 온정에 기대는 일이 아니라 형법 제62조의 요건을 하나씩 통과시키는 작업입니다. 선고형을 3년 이하로 끌어내릴 수 있는지, 결격사유의 날짜에 걸리지는 않는지, 제51조의 사정을 어떤 자료로 재판부에 전달할 것인지가 결과를 가릅니다. 특히 결격사유는 법률상 금지여서 뒤늦게 발견하면 되돌릴 방법이 없고, 반대로 범행일과 확정일의 선후만 제대로 짚어도 포기했던 길이 열리기도 합니다. 수사 단계에 계시든 재판을 앞두고 계시든, 법무법인 도모가 사건의 날짜와 기록부터 함께 정리해 드리겠습니다. 부담 없이 문의해 주시기 바랍니다.