초범이면 봐준다는 말, 어디까지 사실일까? — 정상참작감경과 양형기준에서 초범의 실제 무게

형사사건을 처음 겪는 분들이 가장 먼저 붙잡는 말이 "저는 초범입니다"입니다. 실제로 초범이라는 사정은 재판에서 분명히 유리하게 작용합니다. 다만 그 유리함의 크기는 대부분의 기대보다 훨씬 작고, 작동하는 지점도 정해져 있습니다. 초범이라는 이유만으로 집행유예가 보장되지는 않으며, 반대로 초범이어도 실형이 선고되는 사건은 매우 많습니다. 이 글에서는 형법과 양형기준이 '전과 없음'을 실제로 어떻게 취급하는지, 그리고 그 사정을 어떻게 써야 힘을 발휘하는지 정리합니다.

형법에는 '초범 감경' 조항이 없습니다

먼저 짚어야 할 사실이 있습니다. 우리 형법 어디에도 "전과가 없으면 형을 감경한다"는 규정은 존재하지 않습니다. 그런데 반대 방향의 규정은 있습니다. 형법 제35조는 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람을 누범으로 처벌하고, 그 형을 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 정하고 있습니다.

이 비대칭이 초범의 지위를 정확히 보여줍니다. 초범은 법이 상을 주는 사유가 아니라, 법이 벌을 더할 사유가 없는 상태에 가깝습니다. 전과 있는 사람이 받는 불이익을 받지 않을 뿐, 그 자체로 형을 깎아 주는 열쇠는 아니라는 뜻입니다. 초범이 재판에서 고려되는 근거는 형법 제51조가 정한 양형의 조건 중 '범인의 연령, 성행, 지능과 환경'이라는 항목에, 성행을 판단하는 하나의 자료로 들어가는 정도입니다.

초범이 형을 실제로 낮추는 유일한 통로 — 정상참작감경

그럼에도 초범이라는 사정이 형량을 실제로 끌어내리려면 반드시 하나의 통로를 거쳐야 합니다. 형법 제53조의 정상참작감경입니다. 조문은 짧습니다. "범죄의 정상(情狀)에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 그 형을 감경할 수 있다." 과거 '작량감경'으로 불리던 제도로, 2020년 12월 개정으로 명칭이 정상참작감경으로 바뀌었습니다.

법률상 감경과 정상참작감경은 다릅니다

형법이 정한 감경에는 두 종류가 있습니다. 법률상 감경은 법이 사유를 미리 열거해 둔 것입니다. 중지미수(제26조), 종범(제32조 제2항), 심신미약(제10조 제2항), 자수·자복(제52조), 장애미수(제25조 제2항) 등이 여기에 해당합니다. 이 목록 어디에도 '초범'은 없습니다.

반면 정상참작감경은 사유를 열거하지 않고 법관의 재량에 맡겨 둔 감경입니다. 초범이라는 사정은 오직 이 재량 감경의 참작 자료 중 하나로만 들어갈 수 있습니다. 그리고 재량이라는 말은 해 줄 수도 있고 하지 않아도 위법이 아니라는 뜻입니다. "초범인데 왜 감경해 주지 않느냐"는 주장이 법정에서 힘을 잃는 이유가 여기에 있습니다.

감경의 폭은 법이 정해 두었습니다 — 형법 제55조

감경을 하기로 했더라도 그 폭까지 자유로운 것은 아닙니다. 형법 제55조 제1항이 감경의 방법을 정해 두었고, 정상참작감경도 이 방법을 따릅니다.

• 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 합니다(제3호). 상한과 하한이 함께 절반이 됩니다.

• 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 합니다(제2호).

• 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 합니다(제6호).

주의할 점이 하나 더 있습니다. 제55조 제2항은 "법률상 감경할 사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있다"고 규정합니다. 거듭 감경이 허용되는 것은 법률상 감경이며, 정상참작감경은 참작할 사정이 여러 개라도 한 번만 할 수 있다는 것이 확립된 실무입니다. 초범이고, 반성하고, 부양가족이 있고, 건강이 나쁘다는 사정을 모두 모아도 감경은 한 번뿐입니다. 또한 형법 제56조는 가중·감경의 순서를 정하면서 정상참작감경을 맨 마지막에 두고 있어, 각칙 가중·누범 가중·법률상 감경·경합범 가중을 모두 거친 형에 최종적으로 적용됩니다.

이 감경이 결정적인 순간 — 법정형 하한이 높은 사건

정상참작감경이 사건의 운명을 가르는 국면이 있습니다. 법정형 하한이 높아 감경 없이는 집행유예 자체가 불가능한 사건입니다. 집행유예는 선고형이 3년 이하의 징역이나 금고일 때만 가능하기 때문입니다(형법 제62조 제1항, 자세한 요건은 143호에서 다룹니다).

예를 들어 편취액 5억 원 이상 50억 원 미만의 사기는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호에 따라 3년 이상의 유기징역이 법정형입니다. 그대로라면 하한이 3년이므로 집행유예 가능 구간의 경계선에 걸쳐 사실상 실형입니다. 여기서 정상참작감경이 이루어지면 하한이 1년 6개월로 내려가 비로소 집행유예의 문이 열립니다. 이런 사건에서 '집행유예를 받는다'는 것은 사실상 '정상참작감경을 받아낸다'는 것과 같은 말입니다. 그리고 그 감경을 초범이라는 사정 하나로 얻어내는 경우는 실무상 거의 없습니다.

양형기준에서 초범의 무게 — '일반양형인자'라는 자리

법정형과 처단형이 정해지면 법원은 대법원 양형위원회의 양형기준을 참고하여 선고형을 정합니다(양형기준 자체의 구조는 150호에서 다룹니다). 여기서 초범이 놓이는 자리를 정확히 아는 것이 중요합니다.

양형기준은 양형인자를 특별양형인자와 일반양형인자로 나눕니다. 이 구분은 이름의 차이가 아니라 권한의 차이입니다.

• 특별양형인자: 해당 범죄유형의 형량에 큰 영향력을 갖는 인자로서, 권고 형량범위의 영역(감경영역·기본영역·가중영역)을 결정합니다.

• 일반양형인자: 영향력이 특별양형인자에 미치지 못하는 인자로서, 권고 영역을 결정하는 데에는 사용되지 못하고 이미 정해진 권고범위 안에서 선고형을 정할 때 함께 고려됩니다.

그리고 '형사처벌 전력 없음'은 특별양형인자가 아니라 일반양형인자의 감경요소입니다. 범행 자체의 중대성에 관한 사정이 아니라 행위자에 관한 사정이기 때문입니다. 결론은 분명합니다. 초범이라는 사정은 권고 형량범위의 영역 자체를 감경영역으로 끌어내리지 못합니다. 이미 결정된 범위 안에서 위쪽이 아니라 아래쪽을 보게 만드는 정도의 힘입니다.

많은 분들이 "초범이면 한 단계 낮아진다"고 알고 계시지만, 실제로 단계를 낮추는 것은 피해 회복이나 처벌불원, 범행 가담의 정도처럼 특별양형인자로 분류된 사정들입니다. 초범은 그 단계 안에서의 미세 조정을 담당합니다.

집행유예 기준에서도 구조는 같습니다

양형기준은 형량범위와 별도로 집행유예 기준을 두고, 참작사유를 주요참작사유와 일반참작사유로 나누어 긍정적·부정적 요소로 정리합니다. 판단은 주요참작사유를 먼저 비교하고, 그것만으로 결론이 나지 않을 때 비로소 일반참작사유를 종합적으로 고려하는 순서로 이루어집니다.

여기서도 '형사처벌 전력 없음'은 긍정적 일반참작사유에 위치합니다. 반면 상당한 피해 회복이나 처벌불원은 긍정적 주요참작사유로, 동종 전과나 피해가 매우 큰 경우는 부정적 주요참작사유로 규정한 범죄군이 많습니다. 초범이라는 사정만 들고 가면 집행유예 권고 판단의 1차 관문에서는 저울에 올라가지도 못하는 셈입니다.

"저는 초범인가요" — 실무에서 자주 갈리는 경계들

벌금 전과만 있는 경우

가장 많이 받는 질문입니다. 결론부터 말씀드리면 벌금형도 형사처벌이므로, 벌금 전과가 있으면 양형기준상 '형사처벌 전력 없음'에는 해당하지 않습니다. "전과라고 하기엔 벌금뿐인데요"라는 말은 법적으로 통하지 않습니다(벌금형이 전과인지는 141호, 그 기록이 언제 사라지는지는 142호에서 다룹니다).

다만 실무의 온도는 조금 다릅니다. 10여 년 전의 경미한 이종 벌금 전과 하나와, 최근 3년 내 같은 죄명의 벌금 전과 두세 개는 완전히 다르게 취급됩니다. 전자는 사실상 초범에 준해 평가되는 경우가 많지만, 후자는 초범 주장이 무의미해질 뿐 아니라 "벌금으로는 교정되지 않았다"는 반대 근거로 돌아옵니다. 따라서 벌금 전과가 있다면 초범임을 강변하기보다, 그 전과가 이 사건과 성격이 다르고 오래되었다는 점을 설명하는 쪽이 훨씬 안전합니다.

기소유예나 선고유예를 받은 적이 있는 경우

기소유예는 검사가 혐의는 인정하되 재판에 넘기지 않기로 한 처분이고, 선고유예는 법원이 형의 선고 자체를 미룬 판결입니다(144호 참조). 둘 다 형의 선고를 전제로 한 형사처벌 전력은 아닙니다. 다만 기소유예 이력은 수사경력자료로 남아 이후 사건에서 검사의 처분 판단에 참작될 수 있고, 특히 같은 죄명으로 이미 한 번 기소유예를 받았다면 두 번째에도 같은 선처를 기대하기는 어렵습니다.

동종 전과와 이종 전과 — 개수보다 중요한 문제

전과를 볼 때 법원이 실제로 보는 것은 개수가 아니라 이번 사건과 같은 종류인가입니다. 같은 유형의 범죄를 반복했다는 사실은 재범 위험성과 교화 가능성에 관한 가장 직접적인 자료이기 때문입니다.

• 이종 전과: 사기 사건의 피고인에게 오래전 폭행 벌금 전과가 있는 경우처럼, 이번 범행의 성향과 연결되지 않는 전과입니다. 유리할 것은 없지만 결정타도 아닙니다.

• 동종 전과: 사기 사건의 피고인에게 사기 전과가 있는 경우입니다. 상당수 범죄군의 양형기준이 동종 누범이나 동종 전과를 특별가중인자 또는 부정적 주요참작사유로 규정하고 있어, 이때는 전과가 권고 영역 자체를 끌어올립니다.

여기서 앞서 본 비대칭이 다시 확인됩니다. 전과 없음은 영역을 바꾸지 못하지만, 동종 전과 있음은 영역을 바꿉니다. 초범 감경에 큰 기대를 걸기 어려운 구조적 이유입니다.

소년 시절 보호처분을 받은 경우

소년법 제32조 제6항은 "소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다"고 명시합니다. 따라서 소년보호처분은 형의 선고가 아니어서 전과가 아니고, 누범 가중의 근거가 될 수 없으며, 원칙적으로 '형사처벌 전력 없음'을 부정하는 자료로 쓰이지도 않습니다.

다만 소년부 송치 이력 자체가 사라지는 것은 아니어서, 성인이 된 후 같은 유형의 범행을 저지른 경우 재범 위험성에 관한 사실상의 참작 자료로 언급될 여지는 있습니다. 그러나 이를 전과처럼 다루어 형을 무겁게 하는 것은 위 조항에 정면으로 반합니다.

수사나 재판이 진행 중인 다른 사건이 있는 경우

확정된 전과는 없지만 비슷한 시기에 저지른 다른 사건이 함께 수사·재판을 받고 있다면, 형식적으로는 초범이어도 초범으로서의 이점은 사실상 사라집니다. 여러 죄가 함께 재판을 받으면 형법 제37조 이하의 경합범으로 처리되어 형이 가중될 뿐 아니라, 무엇보다 '한 번의 우발적 일탈'이라는 설명이 성립하지 않기 때문입니다. 진행 중인 다른 사건이 있다면 변호인에게 반드시 먼저 알려 주셔야 합니다.

초범이어도 실형이 선고되는 사건들

초범이라는 사정이 사실상 힘을 쓰지 못하는 영역이 있습니다. 결과가 지나치게 중하거나, 그 범죄군에서는 초범이 오히려 다수여서 변별력이 없거나, 일반예방의 필요성이 강하게 요구되는 경우입니다.

• 이득액이 큰 경제범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되는 사기·횡령·배임은 법정형 하한 자체가 높고, 큰 피해액과 다수 피해자라는 사정이 특별가중인자로 작동합니다. 초범이라는 일반양형인자로 상쇄되지 않습니다(9호 참조).

• 성범죄: 피고인 상당수가 초범인 영역이어서 초범이라는 사정의 변별력이 낮습니다. 여기에 신상정보 등록·공개, 취업제한 같은 부수처분이 뒤따릅니다.

• 음주운전: 음주운전 자체가 처음이라도 혈중알코올농도가 높거나 사고로 사람이 다쳤다면 실형이 선고됩니다. 일정 기간 내 재범에 대한 가중처벌 규정도 별도로 있습니다.

• 보이스피싱 가담, 마약: 조직적 범죄에 가담한 경우 하위 가담자이고 초범이어도 실형이 선고되는 예가 많습니다.

반대로 우발적 폭행이나 소액 재산범죄처럼 결과가 가볍고 피해가 회복된 사건에서는 초범이라는 사정이 벌금이나 집행유예로 이어지는 실질적인 힘을 갖습니다. 요컨대 초범의 가치는 사건의 무게에 반비례합니다.

그렇다면 초범은 언제 힘을 발휘하는가

지금까지의 이야기는 초범이 쓸모없다는 뜻이 아닙니다. 초범은 단독으로는 약하고, 결합할 때 비로소 강해집니다. 정확히는 이런 구조입니다.

1. 영역을 바꾸는 것은 피해 회복과 합의입니다. 특별양형인자나 긍정적 주요참작사유로 분류되는 것은 상당한 피해 회복, 처벌불원 같은 사정입니다. 권고 형량범위가 내려가고 집행유예 권고가 만들어지는 지점이 여기입니다(147호, 148호 참조).

2. 그 안에서 아래쪽 끝으로 데려가는 것이 초범입니다. 감경영역까지 내려온 사건에서 그 하한에 가까운 형을 받게 만드는 것이 '형사처벌 전력 없음'의 역할입니다.

3. 초범을 재범 위험성 판단과 연결해야 합니다. "전과가 없습니다"라는 사실 진술로 끝내면 일반양형인자 하나에 그칩니다. 이 사건이 왜 예외적 일탈인지, 앞으로 같은 일이 반복되지 않을 근거가 무엇인지까지 이어져야 재판부의 재량 감경을 움직입니다.

초범 주장을 준비할 때 실제로 해야 할 일

1. 범죄경력·수사경력 회보서로 사실부터 확정합니다. 기억에 의존해 "전과 없습니다"라고 했다가 잊고 있던 벌금 전과가 드러나면, 전과 자체보다 진술의 신뢰가 무너지는 것이 더 큰 타격입니다.

2. 전과를 동종·이종, 시기, 처벌 수위로 나누어 정리합니다. 초범을 정면으로 주장할 사건인지, 다른 전략을 세울 사건인지가 여기서 갈립니다.

3. 피해 회복을 최우선에 둡니다. 합의가 어렵다면 공탁 등 대안을 검토합니다. 권고 영역을 움직이는 것은 이쪽입니다.

4. 재범 방지를 객관적 자료로 만듭니다. 치료·교육 이수, 환경 변화, 직업과 가족관계 등 반복되지 않을 근거를 문서로 제출합니다. 말이 아니라 자료여야 합니다.

5. 초범이라는 사정을 사건 경위와 연결해 서술합니다. 지금껏 아무 문제 없이 살아온 사람이 왜 이번에 이런 선택을 했는지가 납득될 때, 비로소 그 사정이 형법 제53조가 말하는 '참작할 만한 사유'가 됩니다.

자주 묻는 질문

벌금 전과가 하나 있습니다. 초범이라고 주장해도 될까요?

엄밀히는 형사처벌 전력이 있으므로 양형기준상 '형사처벌 전력 없음'에 해당하지 않습니다. 사실과 다른 주장을 하면 신뢰만 잃습니다. 대신 그 전과가 이번 사건과 종류가 다르고 오래되었으며 실형이 아니었다는 점, 그 이후 동종 범행이 없었다는 점을 정리해 '실질적으로 초범에 준한다'는 취지로 구성하는 것이 현실적입니다.

초범인데도 구속될 수 있나요?

가능합니다. 구속 여부는 형량과는 별개의 문제입니다. 형사소송법 제70조는 일정한 주거가 없는 때, 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 도망하거나 도망할 염려가 있는 때를 구속사유로 정하고, 이를 심사할 때 범죄의 중대성과 재범의 위험성 등을 고려하도록 하고 있습니다. 초범이라는 사정이 도망이나 증거인멸의 염려를 없애 주지는 않습니다. 피해가 크거나 증거인멸 정황이 있으면 초범이어도 구속될 수 있습니다.

초범이면 집행유예는 거의 확실한 것 아닌가요?

사건의 무게에 달려 있습니다. 결과가 가볍고 피해가 회복된 사건이라면 초범이라는 사정이 집행유예나 벌금으로 이어지는 데 충분히 기여합니다. 그러나 초범이라는 사정만으로 집행유예가 보장되는 사건은 없습니다. 특히 법정형 하한이 높은 사건에서는 정상참작감경을 받아야 집행유예 구간에 들어갈 수 있는데, 그 감경은 초범 단독으로는 얻어지지 않습니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

초범이라는 사정은 분명한 자산이지만, 그 자체로 결론을 만들어 주는 카드가 아니라 다른 양형자료와 결합될 때 비로소 값이 매겨지는 자산입니다. 무엇이 권고 영역을 바꾸는 사정이고 무엇이 그 안에서 형을 조정하는 사정인지 구분하지 못한 채 "저는 초범입니다"라는 말만 반복하면, 정작 결론을 바꿀 수 있었던 시기를 놓치게 됩니다. 사건 초기에 전과 관계를 정확히 확인하고 피해 회복과 재범 방지 자료를 어떤 순서로 준비할지 설계하는 일이 결과를 가릅니다. 비슷한 상황이라면 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.