마약 수사의 위법수집증거 — 채뇨·압수수색 절차를 다투는 법

마약 사건으로 조사를 받게 되면 대부분 "이미 결과가 나왔으니 끝났다"고 생각하십니다. 그러나 형사재판은 '무엇이 나왔는가'만큼이나 '그것을 어떻게 확보했는가'를 따지는 절차입니다. 우리 형사소송법은 적법한 절차를 지키지 않고 모은 증거는 아무리 진실에 부합하더라도 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 못 박고 있기 때문입니다. 이 글은 검사 결과의 원리가 아니라, 소변·모발 채취와 압수수색이라는 수사 절차 자체의 적법성을 어떻게 다투는지에 초점을 맞추어 정리합니다.

위법하게 수집한 증거는 유죄의 증거가 될 수 없습니다

형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 규정합니다. 이를 위법수집증거 배제법칙이라고 부릅니다. 실체적 진실을 밝히는 것도 중요하지만, 그 과정에서 국민의 기본권과 적법절차가 무너진다면 그렇게 얻은 증거는 재판에서 쓰지 않겠다는 선언입니다.

이른바 '독수독과' — 오염은 뒤로도 이어집니다

여기서 한 걸음 더 나아간 것이 독수독과(毒樹毒果) 이론입니다. 위법하게 수집된 1차 증거를 단서로 삼아 얻어낸 2차 증거 역시 원칙적으로 증거능력이 부정된다는 법리입니다. 예를 들어 위법한 체포 상태에서 확보한 소변에서 양성이 나왔고, 그 감정 결과를 들이대며 받아낸 자백이 있다면, 감정서뿐 아니라 그 자백까지 함께 흔들릴 수 있습니다.

다만 이 배제가 언제나 절대적인 것은 아닙니다. 법원은 절차 위반의 내용과 정도, 그 위반이 기본권 보장의 실질을 침해하였는지, 최초의 위법과 뒤에 얻은 증거 사이의 인과관계가 희석되거나 단절되었는지 등을 전체적으로 살펴, 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다는 태도를 보이고 있습니다. 그러므로 실무에서는 "절차 위반이 있었다"는 지적에 그치지 않고, 그 위반이 얼마나 중대하며 결과와 어떻게 이어져 있는지를 구조적으로 설명하는 작업이 필요합니다.

한 가지 반드시 알아 두실 점이 있습니다. 위법수집증거는 피고인이 법정에서 "증거로 하는 데 동의한다"고 하더라도 그 하자가 치유되지 않는다는 것이 법원의 태도입니다. 그래서 증거의견을 밝히는 첫 단계에서 무심코 동의해 버리지 않는 것이 대단히 중요합니다.

소변 채취 — 임의제출이 원칙이고, 강제채뇨에는 영장이 필요합니다

마약 수사의 출발점은 대개 소변 채취입니다. 본인이 스스로 컵에 담아 내어 주는 경우라면 임의제출에 해당하고, 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있습니다. 문제는 거부했을 때 어떻게 되느냐입니다.

이때 수사기관이 물리력으로 붙잡아 도뇨관(카테터)을 삽입해 소변을 받아내는 것을 강제채뇨라고 합니다. 이는 신체의 내밀한 영역에 직접 개입하는 신체에 대한 강제처분이므로, 법원의 영장 없이는 허용되지 않습니다. 대법원은 강제채뇨가 압수·수색영장이나 감정처분허가장에 의하여야 하고, 나아가 의사·간호사 등 의료인이 의료적으로 상당하다고 인정되는 방법으로 해야 한다는 취지로 판단하고 있습니다.

따라서 다음과 같은 사정이 있었다면 채취 과정 자체의 적법성을 다투어 볼 수 있습니다.

• 영장 없이, 거부 의사를 밝혔음에도 사실상 강제로 채취가 이루어진 경우

• 영장은 있었으나 의료인이 아닌 수사관이 직접 채취를 시도한 경우

• 의료 시설이 아닌 곳에서 위생·존엄을 고려하지 않은 방식으로 이루어진 경우

• 영장을 제시받지 못했거나, 무엇에 관한 영장인지 설명받지 못한 경우

반대로, 수사기관이 적법하게 압수영장을 받아 그 집행을 위해 필요 최소한의 범위에서 대상자를 병원 등으로 데려가는 조치까지 곧바로 위법하다고 보기는 어렵습니다. 결국 영장의 유무, 집행 방법의 상당성, 그리고 '동의'가 진짜 동의였는지가 판단의 축이 됩니다.

모발 채취와 임의동행 — '자발적 동의'였는지가 갈림길입니다

모발 채취도 마찬가지입니다. 머리카락을 잘라 내는 행위는 신체에 대한 처분이므로, 본인의 진정한 동의 없이 강제로 이루어진다면 영장이 필요합니다. 실무에서는 채취 현장에서 동의서에 서명을 받아 두는 경우가 많은데, 서명이 있다는 사실만으로 임의성이 자동으로 인정되는 것은 아닙니다. 임의제출의 임의성에 다툼이 있으면 이를 증명할 책임은 검사에게 있다는 것이 법원의 태도입니다.

임의동행이 사실상 강제연행이었다면

마약 사건에서 자주 문제 되는 또 하나의 지점이 임의동행입니다. 대법원은 임의동행이 오로지 본인의 자발적인 의사에 의하여 이루어졌음이 객관적인 사정에 의해 명백히 인정되는 경우에 한하여 적법하다고 보고 있습니다. 여러 명의 수사관에게 둘러싸여 사실상 벗어날 수 없는 상태에서 차량에 태워졌다면, 이름이 '임의'동행일 뿐 실질은 영장 없는 체포에 가깝습니다.

임의동행 단계에서 확인해 볼 사항은 다음과 같습니다.

• 동행을 거부할 수 있다는 점, 동행 중 언제든지 나갈 수 있다는 점을 고지받았는지

• 동행 요구를 거절할 수 있는 상황이었는지(인원, 시간, 장소, 물리적 접촉 여부)

• 동행 이후 실제로 귀가할 수 있었는지, 조사가 몇 시간이나 이어졌는지

• 변호인을 부르겠다는 요청이 있었는데도 조사가 계속되었는지

임의동행이 위법한 강제연행으로 평가되면, 그 상태에서 확보한 소변·모발과 그에 기초한 감정 결과, 나아가 그 과정에서 받은 진술까지 연쇄적으로 증거능력이 문제 될 수 있습니다.

체포 현장의 압수와 사후 영장 — 시한과 절차가 정해져 있습니다

마약 사건은 현장 검거가 많다 보니, 영장 없는 압수가 이루어지는 경우가 흔합니다. 형사소송법은 이를 무제한으로 허용하지 않고 요건과 시한을 정해 두고 있습니다.

• 체포 현장에서의 압수·수색(제216조) — 피의자를 체포하는 현장에서는 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있습니다. 다만 '체포 현장'이라는 시간적·장소적 범위 안에 있어야 합니다.

• 범죄 장소에서의 긴급 압수(제216조) — 범행 중이거나 범행 직후의 장소에서 긴급을 요하는 때에도 영장 없이 압수할 수 있으나, 사후에 지체 없이 영장을 받아야 합니다.

• 긴급체포된 사람의 물건에 대한 압수(제217조) — 긴급체포된 사람이 소유·소지·보관하는 물건은 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수할 수 있고, 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이 압수·수색영장을 청구해야 합니다.

즉 영장 없이 물건을 가져갔다면, 정해진 시한 안에 사후 영장이 청구·발부되었는지가 반드시 확인되어야 할 사항입니다. 사후 영장을 받지 않았거나 기한을 넘겼다면, 그 압수물과 그에 대한 감정 결과의 증거능력은 크게 흔들릴 수 있습니다.

참여권과 압수목록 — 형식이 아니라 방어권입니다

압수·수색을 하려면 처분을 받는 사람에게 영장을 제시해야 하고, 피의자와 변호인에게는 집행에 참여할 기회가 보장되어야 합니다. 또한 압수를 마치면 압수한 물건의 목록을 작성해 교부해야 합니다. 이는 요식행위가 아니라, 무엇이 어떤 근거로 가져가졌는지를 알아야 비로소 다툴 수 있기 때문에 인정되는 방어권의 핵심입니다.

현실에서는 새벽에 갑자기 들이닥쳐 정신없이 진행되는 과정에서, 참여 기회의 고지나 목록 교부가 제대로 이루어지지 않는 경우가 있습니다. 그러므로 압수를 당하셨다면 압수조서와 압수목록을 반드시 확보해 보관하시고, 받지 못했다면 그 사실 자체를 기록해 두시기 바랍니다.

휴대전화 압수수색 — 영장에 적힌 범위를 넘은 탐색은 위법할 수 있습니다

오늘날 마약 사건의 승패는 사실상 휴대전화에서 갈립니다. 텔레그램 대화, 좌표 사진, 송금 내역, 연락처가 한꺼번에 담겨 있기 때문입니다. 그러나 휴대전화 안의 전자정보는 사생활의 총체에 가깝기 때문에, 법원과 법률은 그 압수수색에 특별한 제한을 두고 있습니다.

형사소송법은 정보저장매체를 압수할 때 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받는 것을 원칙으로 하고 있습니다. 즉 휴대전화 전체를 통째로 가져가 마음대로 들여다보는 것이 당연히 허용되는 것은 아닙니다. 또한 법원은 탐색 과정에서 영장에 기재된 혐의사실과 관련이 없는 별개의 범죄 정보를 발견한 경우, 그 자리에서 탐색을 중단하고 별도의 영장을 받아야 한다는 취지로 판단하고 있습니다.

마약 사건에서 이 법리는 다음과 같은 장면에서 문제 됩니다.

• 다른 혐의(예: 다른 사건의 폭행·사기 등)로 발부된 영장을 집행하다가 마약 관련 대화를 찾아낸 경우

• '투약' 혐의로 받은 영장으로 압수했는데, 기간과 대상을 넘어 판매·유통 정황을 광범위하게 탐색한 경우

• 피의자나 변호인의 참여 기회 없이 수사기관 사무실에서 이미지 파일 전체를 탐색한 경우

• 어떤 전자정보를 압수했는지에 관한 상세목록을 교부받지 못한 경우

이러한 사정이 확인되면, 문제 된 텔레그램 대화나 사진이 증거에서 배제되거나 그 증명력이 크게 낮아질 수 있습니다. 마약 사건에서 대화 내용이 빠지면 남는 것은 진술뿐인 경우가 많다는 점에서, 이 다툼은 결코 지엽적인 문제가 아닙니다.

객관적 증거 없이 공범·판매자 진술만 있을 때

마약 사건에는 물건도 검사 결과도 없이 "저 사람에게 팔았다", "같이 투약했다"는 다른 사람의 진술만으로 수사가 진행되는 경우가 적지 않습니다. 이런 사건일수록 진술의 신빙성을 세밀하게 다투는 것이 방어의 중심이 됩니다.

진술을 다툴 때 살펴야 할 지점은 다음과 같습니다.

1. 진술의 변경 경위 — 최초 진술과 이후 진술이 언제, 어떤 계기로 달라졌는지를 조서별로 대조합니다. 수사가 진행되며 내용이 구체화되었다면 그 이유를 따져 볼 필요가 있습니다.

2. 진술자의 동기 — 진술자 본인이 피의자·피고인인 경우, 수사 협조로 형을 가볍게 받으려는 유인이 있을 수 있습니다. 이러한 이해관계는 신빙성 판단에서 중요한 사정입니다.

3. 객관적 자료와의 정합성 — 진술한 일시·장소에 실제로 있었는지, 통화·계좌·위치 기록과 맞아떨어지는지를 검증합니다. 알리바이 자료를 확보해 두는 것이 유효합니다.

4. 보강할 증거의 유무 — 진술 외에 이를 뒷받침하는 객관적 증거가 있는지, 없다면 그 공백을 명확히 드러냅니다.

자백의 임의성 — 어떤 상태에서 한 말인가

형사소송법 제309조는 고문·폭행·협박, 부당하게 긴 신체구속 등으로 인하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 자백은 증거로 삼을 수 없다고 정하고 있습니다. 요즘 문제 되는 것은 물리적 폭행보다는, "인정하면 불구속으로 가겠다", "부인하면 구속된다"는 식의 회유·압박이나, 변호인 접견 요청이 사실상 묵살된 상태에서의 조사입니다. 조사 시간, 심야 조사 여부, 변호인 참여 요청과 그 처리 경과는 반드시 기록해 두시는 것이 좋습니다.

절차 위법은 언제, 어떻게 다투나

절차의 위법은 늦게 꺼낼수록 힘을 잃습니다. 아래 흐름을 참고하시기 바랍니다.

1. 수사 단계 — 채취·압수 당시의 상황을 기억이 선명할 때 시간 순으로 메모합니다. 압수조서·압수목록·동의서 사본을 요청해 보관하고, 위법이 있다고 판단되면 준항고 등 불복 수단을 검토합니다.

2. 기록 열람·등사 — 기소 이후 수사기록을 확보하여 영장 사본, 영장 청구·발부 시각, 사후 영장 여부, 감정 의뢰서와 회신서를 대조합니다.

3. 증거의견 진술 — 첫 공판에서 해당 증거에 부동의하고 위법수집증거임을 명확히 밝힙니다. 이 단계의 선택이 이후 전체 전략을 좌우합니다.

4. 증거조사와 신문 — 채취·압수를 담당한 수사관을 증인으로 신청하여 당시 절차를 구체적으로 확인하고, CCTV·바디캠·차량 블랙박스 등 객관적 자료의 확보를 신청합니다.

자주 묻는 질문

동의서에 서명했는데도 임의제출이 아니라고 다툴 수 있나요?

다툴 수 있습니다. 서명이 있다는 사실은 임의성을 인정하는 자료가 되지만 그것만으로 결론이 나는 것은 아닙니다. 당시 거부할 수 있다는 점을 고지받았는지, 사실상 벗어날 수 없는 상태였는지, 서명 전에 내용을 설명받았는지 등을 종합해 판단하며, 임의성에 다툼이 있을 때 이를 증명할 책임은 검사에게 있다는 것이 법원의 태도입니다. 다만 결과가 보장되는 것은 아니므로, 당시 상황을 구체적으로 재구성할 자료를 함께 준비하는 것이 중요합니다.

절차에 위법이 있으면 무조건 무죄가 되나요?

그렇지 않습니다. 위법수집증거 배제는 해당 증거를 유죄의 근거로 쓸 수 없다는 것이지, 사건 자체가 사라진다는 뜻이 아닙니다. 다른 적법한 증거만으로 유죄가 인정될 수도 있고, 절차 위반의 정도가 가볍고 인과관계가 단절되었다고 평가되면 예외적으로 증거능력이 인정되기도 합니다. 다만 핵심 증거가 배제되면 공소사실의 상당 부분이 무너지거나 양형에 유리하게 작용하는 경우가 많다는 점에서 다투어 볼 실익은 분명합니다.

휴대전화를 이미 제출했는데, 지금이라도 문제 삼을 수 있나요?

가능한 경우가 있습니다. 제출 자체가 임의였는지, 제출한 범위를 넘어 탐색이 이루어졌는지, 탐색 과정에서 참여 기회가 보장되고 전자정보 상세목록이 교부되었는지가 쟁점이 됩니다. 다만 시간이 흐를수록 당시 상황을 입증할 자료를 모으기 어려워지므로, 문제가 있다고 느끼셨다면 가능한 한 이른 시점에 변호인과 함께 기록을 확인하시는 것이 바람직합니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

마약 사건에서 '감정 결과'와 '다른 사람의 진술'은 얼핏 넘을 수 없는 벽처럼 보입니다. 그러나 그 증거들이 법이 정한 절차를 지켜 확보된 것인지를 하나하나 따져 들어가면, 다투어 볼 지점이 남아 있는 사건이 결코 적지 않습니다. 그리고 그 검증은 채취 경위와 영장 집행 과정을 정확히 복원하는 데서 시작되며, 시간이 지날수록 어려워집니다. 수사 절차가 석연치 않다고 느끼셨다면 혼자 판단하지 마시고 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다. 기록의 첫 장부터 함께 짚어 드리겠습니다.