먼저 맞았는데 왜 저도 입건됐을까 — 쌍방폭행에서 정당방위가 인정되는 세 가지 경우

주먹을 먼저 뻗은 사람은 상대였는데, 조사를 받고 나오는 사람은 둘 다입니다. "저는 맞아서 막은 것뿐인데 왜 저까지 입건되나요"라는 호소는 폭행 사건 상담에서 가장 자주 듣는 말입니다. 그러나 우리 법원은 서로 주고받은 싸움에서는 원칙적으로 정당방위를 인정하지 않습니다. 심지어 형을 깎아주는 과잉방위조차 인정하지 않습니다. 그렇다고 길이 완전히 막혀 있는 것은 아닙니다. 이 글에서는 법원이 싸움에서 정당방위를 배척하는 이유, 그럼에도 정당방위가 인정되는 예외의 통로, 그리고 실제 사건에서 무엇을 해야 하는지를 정리합니다.

먼저 맞았는데 왜 나까지 입건되는가

형법 제260조 제1항은 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자를 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 정하고 있습니다. 여기서 '폭행'은 신체에 대한 유형력의 행사를 뜻하므로, 밀치거나 멱살을 잡는 행위도 폭행이 될 수 있습니다.

문제는 출동한 경찰관이 현장에서 정당방위 여부를 판정해 주지 않는다는 점입니다. 경찰은 양쪽 모두에게서 유형력의 행사가 확인되면 일단 양쪽을 모두 피의자로 입건합니다. 정당방위 성립 여부는 위법성 조각의 문제로, 수사와 재판을 거쳐 검사와 법원이 최종 판단하기 때문입니다. 즉 '맞은 사람'과 '방어한 사람'의 구분은 현장에서 주어지는 지위가 아니라 모든 자료가 모인 뒤 사후적으로 내려지는 법적 평가입니다. 억울하더라도 우선 피의자로 조사받는 구조를 전제로 대응해야 합니다.

형법 제21조가 정한 정당방위

형법 제21조 제1항은 '현재의 부당한 침해'로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위가 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다고 규정합니다. 제2항은 방위행위가 그 정도를 초과한 경우, 즉 과잉방위에 대해 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 하고, 제3항은 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 그 정도를 넘었다면 벌하지 아니한다고 정하고 있습니다.

조문만 보면 방어한 사람에게 상당히 너그러운 것처럼 보입니다. 그런데 '싸움'에 대해서는 이 조문이 그대로 작동하지 않습니다. 판례가 싸움에 관해 별도의 법리를 오래전부터 확립해 두었기 때문입니다.

대법원이 세워둔 벽 — "방어행위인 동시에 공격행위"

대법원은 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 일관되게 판시하고 있습니다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92도1329 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등). 이 법리는 최근까지도 그대로 유지되고 있습니다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020도15812 판결).

논리는 이렇습니다. 정당방위는 '방위하기 위하여 한 행위'여야 하는데, 서로 싸울 의사를 가지고 맞붙은 이상 각자의 주먹은 상대를 막기 위한 것인 동시에 상대를 때리기 위한 것이기도 합니다. 이렇게 두 성격이 뒤섞여 있으면 순수한 방위행위로 평가할 수 없다는 것입니다.

여기서 반드시 짚어야 할 점이 있습니다. 싸움에서는 정당방위뿐 아니라 과잉방위도 성립하지 않습니다. 위 2000도228 판결에서 원심은 피고인의 행위를 과잉방위로 보아 형을 감면할 여지를 인정했지만, 대법원은 그것이 법리 오해라고 보아 원심판결을 파기했습니다. 싸움으로 평가되는 순간 형법 제21조는 통째로 적용되지 않는다는 뜻이므로, "방어가 좀 과했던 것으로 봐달라"는 주장은 통하지 않습니다.

따라서 실무에서 진짜 쟁점은 흔히 생각하는 '누가 먼저 때렸나'가 아니라 '서로 싸울 의사가 있었느냐'입니다. 먼저 맞았다는 사실 하나만으로는 부족합니다. 실제로 2020도15812 판결에서 대법원은, 피고인이 상당 시간 피해자를 폭행한 뒤 피해자가 피고인을 붙잡자 이를 거세게 뿌리쳐 피해자가 넘어져 다친 사안에서 정당방위를 인정하지 않았습니다. 겉으로는 '뿌리친 행위'라도 그에 앞선 경위가 자신의 폭행이었다면 방어로 평가되지 않습니다.

그래도 열려 있는 세 개의 문

싸움 법리는 강력하지만 예외가 없지 않습니다. 실무에서 정당방위가 다투어져 인정되는 경로는 대체로 다음 세 가지입니다.

① 외관은 싸움이지만 실질은 일방적 공격 — 소극적 방어행위

가장 현실적인 통로입니다. 대법원은 외관상 서로 주고받은 것처럼 보여도, 실질적으로 한쪽이 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 그 공격에서 자신을 보호하고 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 않는 한 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있어 위법성이 조각된다고 판시하고 있습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도14293 판결 등).

99도3377 판결의 사안은 시사하는 바가 큽니다. 상대방 부부가 피고인을 찾아와 먼저 멱살을 잡고 폭행하자, 피고인이 이를 벗어나려고 팔을 비틀고 다리를 무는 과정에서 상대방에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입힌 사건이었습니다. 상해라는 결과가 발생했음에도 대법원은 그 행위가 소극적 방어의 범위를 넘지 않았다고 보아 무죄를 선고한 원심을 그대로 유지했습니다. 결과의 크기가 아니라 행위의 성격이 기준이라는 점을 보여줍니다.

같은 취지에서 대법원은, 술에 취한 사람이 늦은 시각 피고인의 가게에 찾아와 욕설을 하고 종업원을 때리자 피고인이 그 사람의 팔을 잡고 밀고 당기거나 멱살을 잡고 흔든 정도에 그친 사안에서도 위법성이 조각된다고 보았습니다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도794 판결). 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않았다면 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있다는 것이 확립된 기준입니다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결 등). 결국 이 문을 통과하려면 상대의 공격이 일방적·위법해야 하고, 내 행위가 '새로운 적극적 공격'으로 평가되지 않아야 합니다.

• 소극적 방어로 인정될 여지가 큰 행위: 팔로 얼굴이나 머리를 막는 행위, 붙잡힌 손목이나 멱살을 뿌리치는 행위, 달려드는 상대를 떼어내려 밀치는 행위, 상대의 팔을 붙잡아 제지하는 행위, 자리를 벗어나려다 부딪히는 행위

• 소극적 방어의 선을 넘는 행위: 벗어난 뒤에 되돌아가 주먹을 날리는 행위, 넘어진 상대를 발로 차거나 올라타 때리는 행위, 도구나 흉기를 집어 드는 행위, 얼굴·머리 등 급소를 향한 가격, 상대가 물러선 뒤에도 계속되는 유형력의 행사

특히 마지막 항목들이 결정적입니다. 처음에는 방어였더라도 어느 시점부터 공격으로 성격이 바뀌면 그때부터는 쌍방폭행이 되고, 앞선 방어의 정당성까지 함께 흔들립니다.

② 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 넘어선 공격

서로 싸울 의사로 맞붙었더라도, 상대의 공격이 그 격투에서 통상 예상할 수 있는 수준을 크게 벗어나면 이야기가 달라집니다. 대법원은 격투를 하는 사람 중 한쪽의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살상용 흉기 등을 사용해 온 경우에는 이를 '부당한 침해'로 보아야 하므로 정당방위를 허용해야 한다고 판시한 바 있습니다(대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결). 실탄이 장전된 총으로 위협받은 상황에서 이루어진 대응이 문제 된 사안이었습니다.

실무적 의미는 분명합니다. 맨손으로 시작한 시비 중에 상대가 갑자기 칼이나 각목, 유리병을 집어 들었다면, 그 순간 그것은 더 이상 '싸움의 연장'이 아니라 새로운 부당한 침해입니다. 이때부터의 대응은 별도로 평가받을 수 있습니다. 다만 이 예외는 공격 수단의 격차가 누가 보아도 명백한 경우에 한해 좁게 인정되므로, 상대가 조금 더 세게 때렸다는 정도로는 인정되지 않습니다.

③ 싸움이 끝난 뒤의 새로운 공격

싸움이 일단락되어 상황이 종료되었는데 상대가 다시 별개로 공격해 왔다면, 그에 대한 대응은 새로운 침해에 대한 방위로서 정당방위가 될 수 있습니다. 앞선 싸움과 뒤의 공격을 하나로 묶어 볼 수 없기 때문입니다.

여기서 관건은 '침해 상황이 정말 종료되었는가'입니다. 대법원은 침해의 현재성을 판단할 때 어느 범죄가 기수에 이르렀는지가 기준이 되는 것이 아니라 침해 상황이 종료되었는지를 보아야 한다고 하면서, 일련의 연속되는 행위로 침해 상황이 중단되지 않거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 전체적으로 침해 상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다고 판시하고 있습니다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도6874 판결). 같은 판결에서 대법원은 방어행위에는 소극적인 방어뿐 아니라 적극적인 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다고 밝혔습니다. '무조건 소극적으로만 대응해야 정당방위'라는 흔한 오해와는 다른 지점입니다.

다만 이 논리는 정확히 반대 방향으로도 작동합니다. 상황이 종료되어 상대가 물러서거나 도망가는데 쫓아가 때렸다면, 그때는 내가 새로운 침해의 가해자가 됩니다. 이 유형은 실무에서 방어하던 사람이 한순간에 피의자로 뒤바뀌는 가장 흔한 경로입니다.

실무는 이렇게 흘러간다 — 정당방위와 합의 사이

현실을 냉정하게 말씀드리면, 쌍방폭행 사건에서 정당방위가 인정되어 무죄나 불송치로 끝나는 경우는 많지 않습니다. 대부분은 양쪽 모두 입건된 뒤 합의를 통해 종결됩니다.

그 근거가 형법 제260조 제3항입니다. 폭행죄는 피해자가 명시적으로 처벌을 원하지 않으면 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄입니다. 따라서 서로 처벌불원 의사를 밝히면 사건은 공소권없음으로 종결됩니다. 다만 여기에는 실무에서 반드시 확인해야 할 함정이 두 가지 있습니다.

• 상해 결과가 발생하면 반의사불벌이 아닙니다. 형법 제257조의 상해죄는 반의사불벌죄가 아니므로 합의를 해도 사건이 자동으로 종결되지 않습니다. 물론 합의는 양형과 기소 여부에 매우 중요하게 반영됩니다. 폭행과 상해의 경계는 152호에서 따로 다룹니다.

• 일행과 함께 대응하면 반의사불벌이 배제됩니다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항은 2명 이상이 공동하여 폭행죄를 범한 경우 형법이 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하고, 같은 조 제4항은 이 경우 형법 제260조 제3항을 적용하지 않는다고 정하고 있습니다. 친구나 동료가 가세하는 순간 합의만으로 끝나지 않는 사건이 되어 버립니다.

그래서 초기에 정당방위를 정면으로 다툴 것인지, 합의로 신속히 종결할 것인지를 판단하는 일이 중요합니다. CCTV나 목격자로 일방적 공격이 명확히 드러나고 내 행위가 소극적 방어에 머물렀다면 정당방위를 다툴 실익이 있습니다. 반대로 서로 주고받은 정황이 뚜렷하다면, 인정되기 어려운 주장을 고집하다가 반성이 없다는 평가만 받는 것보다 합의를 서두르는 편이 나을 수 있습니다. 이 판단은 증거를 모두 확인한 뒤에 해야 합니다.

맞고 있는 그 순간, 무엇을 해야 하는가

법리를 아무리 잘 알아도 현장에서 대응을 그르치면 소용이 없습니다. 순서대로 기억해 두시기 바랍니다.

1. 반격보다 이탈이 먼저입니다. 가장 확실한 정당방위는 애초에 싸움이 성립하지 않게 하는 것입니다. 그 자리를 벗어나면 '서로 싸울 의사'라는 평가 자체가 붙지 않습니다.

2. 즉시 112에 신고합니다. 신고 시각과 신고자가 누구인지는 그 자체로 강력한 정황증거입니다. 맞은 사람이 먼저 신고했다는 사실은 일방적 공격을 뒷받침합니다. 반대로 상대가 먼저 신고하면 유리한 위치를 내주게 됩니다.

3. 대응은 막고 뿌리치고 밀어내는 선에서 멈춥니다. 위험이 사라졌는데도 계속되는 유형력은 방어가 아니라 공격으로 평가됩니다.

4. CCTV와 블랙박스를 즉시 확보합니다. 매장이나 건물의 CCTV는 보존 기간이 짧아 몇 주 만에 덮어쓰기로 사라집니다. 상황이 정리되는 대로 관리자에게 보존을 요청하고, 어렵다면 경찰에 위치를 특정해 확보를 요청해야 합니다. 주변 차량 블랙박스도 마찬가지입니다.

5. 목격자 연락처를 그 자리에서 받아둡니다. 나중에 다시 찾기는 사실상 불가능합니다.

6. 상처와 옷 상태를 사진으로 남기고 진료를 받습니다. 상해진단서는 피해를 증명할 뿐 아니라, 부상 부위와 정도가 양쪽 진술 중 어느 쪽에 부합하는지를 가리는 자료가 됩니다.

7. 도발적인 말과 행동을 하지 않습니다. "한번 해보자", "때려봐" 같은 말이 녹음이나 영상에 남으면 그 자체가 서로 싸울 의사를 인정하는 결정적 자료가 됩니다.

수사기관에서 정당방위를 주장할 때

조사에서의 진술은 두 개의 축으로 구성해야 합니다. 첫째 침해의 일방성, 즉 상대의 공격이 아무런 이유 없이 일방적으로 시작되었고 나는 싸울 의사가 없었다는 점입니다. 둘째 방어의 소극성, 즉 내 행위가 그 공격에서 벗어나기 위한 최소한이었고 새로운 공격으로 나아가지 않았다는 점입니다. 이 두 축이 시간 순서대로 모순 없이 이어져야 합니다.

반대로 무심코 하기 쉬운 말 중에 스스로를 해치는 표현이 있습니다. "너무 화가 나서", "본때를 보여주려고", "저도 참다가 한 대 쳤습니다" 같은 진술은 방어 의사가 아니라 공격 의사를 자백하는 문장으로 읽힙니다. 감정을 설명하려던 말이 싸움 법리를 스스로 불러들이는 셈입니다.

초기 피의자신문조서에 남은 진술은 뒤집기가 매우 어렵습니다. 번복하면 그 자체로 신빙성을 의심받기 때문입니다. 첫 조사 전에 사실관계를 시간 순으로 정리하고 어떤 자료가 무엇을 뒷받침하는지 확인해 두는 작업이 결과를 가릅니다.

자주 묻는 질문

맞기만 하고 한 대도 때리지 않았는데 저도 입건됐습니다. 왜 그런가요?

상대방이 "이 사람도 나를 밀쳤다"고 주장하면 경찰은 진위를 현장에서 가릴 수 없으므로 일단 양쪽을 입건해 조사합니다. 밀치거나 뿌리친 행위도 형식적으로는 폭행에 해당하기 때문에 입건 자체를 막기는 어렵습니다. 다만 그 행위가 일방적 공격에 대한 소극적 방어에 그쳤다면 위법성이 조각되어 처벌되지 않을 수 있으므로, 입건되었다는 사실에 지나치게 위축될 필요는 없습니다. 중요한 것은 그 소극성을 증거로 보여주는 일입니다.

정당방위를 주장했다가 인정되지 않으면 오히려 불리해지나요?

사실을 다투는 것 자체가 불이익으로 이어지지는 않습니다. 다만 객관적 증거와 명백히 배치되는 주장을 끝까지 고수하면 반성하지 않는다는 평가로 이어져 양형에 불리하게 작용할 수 있고, 그 사이 합의 시기를 놓칠 위험도 있습니다. 그래서 CCTV 등 핵심 증거를 확인하기 전에 방향을 성급히 정하지 않는 것이 좋습니다.

상대가 먼저 때린 CCTV 영상이 있으면 정당방위가 인정되나요?

선제 공격이 확인되면 유리한 출발점이 되지만 그것만으로 정당방위가 되지는 않습니다. 앞서 본 것처럼 법원은 '먼저 때렸는가'와 함께 '그 이후 내 행위가 방어에 머물렀는가'를 봅니다. 영상에서 상대가 먼저 때린 뒤 내가 반격해 되받아친 장면까지 남아 있다면, 오히려 서로 싸울 의사가 있었다는 자료로 쓰일 수 있습니다. 영상은 확보하되 전체 흐름을 함께 검토해야 합니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

쌍방폭행 사건의 결론은 억울함의 크기가 아니라, '서로 싸울 의사가 있었는가'와 '내 행위가 소극적 방어의 선을 지켰는가'를 어떤 자료로 증명하느냐에 따라 갈립니다. 그리고 그 자료의 상당수는 CCTV 보존 기간이 지나면 영영 사라집니다. 정당방위를 다툴 사건인지 합의로 매듭지을 사건인지도 초기에 증거를 놓고 판단해야 합니다. 쌍방폭행으로 입건되셨거나 일방적으로 폭행을 당하고도 함께 조사를 받게 되셨다면, 첫 조사 전에 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.