인허가 취소처분, 되돌릴 수 있을까 — 취소와 철회의 구별부터 청문·집행정지·행정소송까지

영업허가, 건설업 등록, 학원 설립·운영 등록, 운송사업 면허처럼 사업의 근거가 되는 인허가가 취소되면 그날로 사업이 멈춥니다. 직원 고용도, 진행 중인 계약도, 임대차도 그대로인데 영업만 할 수 없게 되는 것이어서 체감되는 충격은 벌금이나 과태료와 비교가 되지 않습니다. 그런데 인허가 취소처분은 행정청이 아무 때나 마음대로 할 수 있는 처분이 아닙니다. 거쳐야 할 절차가 법으로 정해져 있고, 처분 수위가 적정한지도 법원의 통제를 받습니다. 실제로 취소처분이 다투어진 사건에서 절차 위반이나 재량권 일탈·남용이 인정되어 처분이 취소되는 경우가 결코 드물지 않습니다. 다만 불복할 수 있는 기간이 매우 짧고, 소송을 냈다고 해서 처분의 효력이 저절로 멈추지도 않습니다. 이 글에서는 인허가 취소처분의 성격을 구분하는 것에서 시작해, 어떤 지점을 공격할 수 있는지, 언제까지 무엇을 해야 하는지를 순서대로 정리합니다.

'취소'와 '철회'는 이름만 같을 뿐 다른 처분입니다

개별 법령은 대부분 '허가를 취소한다', '등록을 취소한다'는 하나의 표현만 씁니다. 그러나 법적으로는 성격이 전혀 다른 두 가지가 이 말 안에 섞여 있고, 어느 쪽이냐에 따라 다투는 논리가 완전히 달라집니다.

첫째는 직권취소입니다. 인허가를 내줄 당시부터 하자가 있었던 경우, 즉 처음부터 요건을 갖추지 못했거나 허위 서류로 인허가를 받은 경우가 여기에 해당합니다. 행정기본법 제18조 제1항은 행정청이 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있도록 하면서, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있으면 장래를 향해서만 취소할 수 있다고 정하고 있습니다.

둘째는 철회입니다. 인허가 자체는 적법하게 이루어졌는데 그 뒤에 생긴 사정 때문에 더 이상 유지할 수 없게 된 경우입니다. 영업 중 법령을 반복 위반했거나, 결격사유가 새로 발생했거나, 인허가에 붙은 조건(부관)을 지키지 않은 경우가 대표적입니다. 행정기본법 제19조 제1항은 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우, 법령 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우, 중대한 공익을 위하여 필요한 경우에 장래를 향하여 철회할 수 있다고 규정합니다.

구별의 실익은 분명합니다. 직권취소라면 "애초에 인허가에 하자가 있었는가", 그리고 "하자가 있었더라도 지금 와서 뒤집는 것이 정당한가"가 쟁점이 됩니다. 반면 철회라면 "법률이 정한 철회 사유에 실제로 해당하는가", "그 위반의 정도가 인허가를 통째로 없앨 만한 것인가"가 쟁점입니다. 어느 쪽이든 행정기본법 제18조 제2항과 제19조 제2항은 행정청에게 당사자가 입을 불이익과 달성되는 공익을 비교·형량할 의무를 지우고 있습니다. 이 형량을 제대로 하지 않은 처분은 그 자체로 다툴 수 있는 처분입니다.

다만 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받은 경우, 또는 당사자가 처분의 위법성을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 이 비교·형량 의무가 적용되지 않습니다(행정기본법 제18조 제2항 단서). 서류를 꾸며 인허가를 받은 사안에서 "그동안 투자한 돈이 얼마인데"라는 주장이 잘 받아들여지지 않는 이유가 여기에 있습니다.

승부는 처분이 나오기 전에 갈립니다 — 사전통지와 청문

많은 분들이 처분서를 받고 나서야 변호사를 찾습니다. 그러나 인허가 취소 사건에서 가장 결정적인 국면은 그 이전, 즉 처분사전통지서를 받은 시점부터 청문이 끝날 때까지입니다.

행정절차법 제21조는 권익을 제한하는 처분을 하기 전에 처분의 원인이 되는 사실, 처분의 내용과 법적 근거, 의견제출 방법과 기한을 미리 알리도록 하고 있고, 의견제출 기한은 10일 이상으로 정하도록 하고 있습니다. 그리고 행정절차법 제22조 제1항 제3호는 '인허가 등의 취소', '신분·자격의 박탈', '법인이나 조합 등의 설립허가 취소'를 하는 경우 반드시 청문을 하도록 규정합니다. 종전에는 당사자가 신청한 경우에만 청문을 열었으나 법 개정으로 신청 요건이 사라져, 지금은 인허가 취소라면 개별 법령에 청문 규정이 없어도 청문이 필수입니다. 이 점을 모르고 청문 없이 처분한 사례가 실무에서 계속 발견되고, 그 자체로 처분이 취소되는 사유가 됩니다.

청문 절차에서 반드시 챙겨야 할 것이 있습니다.

• 청문 통지는 청문 시작 10일 전까지 이루어져야 합니다(행정절차법 제21조 제2항). 통지가 늦었거나 아예 없었다면 그 자체가 절차 하자입니다.

• 문서 열람·복사를 요청할 수 있습니다. 행정절차법 제37조에 따라 청문 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 조사결과 문서와 처분 관련 문서의 열람·복사를 요청할 수 있습니다. 단속조서, 현장 확인서, 위반 사실을 뒷받침한다는 자료를 이 단계에서 직접 확인해야 반박이 가능합니다.

• 청문 결과는 반영되어야 합니다. 행정청은 청문조서와 청문 주재자의 의견서를 충분히 검토하고 상당한 이유가 있으면 그 결과를 반영해야 합니다. 형식적으로 열어놓고 결론을 정해둔 청문이었다면 이 점도 지적할 수 있습니다.

• 출석하지 않으면 방어 기회가 사라집니다. "가봐야 소용없다"며 불출석하면 행정청 판단대로 처분이 확정되고, 나중에 소송에서 절차 위반을 주장하기도 어려워집니다.

의견서와 청문에서 다툴 내용은 두 갈래여야 합니다. 하나는 사실관계 자체를 다투는 것(위반 사실이 없다, 위반 횟수나 기간이 다르다, 고의가 없었다)이고, 다른 하나는 처분 수위를 다투는 것(위반이 있었더라도 취소는 과도하다, 정지나 과징금으로 충분하다)입니다. 이 두 가지를 함께 준비해 두어야 이후 소송에서도 일관된 주장이 가능합니다.

취소처분을 다투는 네 가지 지점

처분이 이미 나왔다면, 아래 네 가지 중 어디에 해당하는지부터 점검합니다. 하나만 인정되어도 처분은 취소될 수 있습니다.

① 처분사유가 사실과 다르거나 법령상 근거가 없는 경우

가장 기본이면서 실제로 자주 통하는 주장입니다. 단속 당시 작성된 확인서의 내용이 사실과 다른 경우, 위반 주체가 사업자가 아니라 종업원 개인인 경우, 위반 횟수를 계산할 때 이미 취소된 과거 처분까지 포함시킨 경우가 그 예입니다. 특히 1차 정지, 2차 가중, 3차 취소 식으로 가중되는 처분기준에서는 과거 처분의 존재와 시기를 정확히 따지는 것만으로 결론이 뒤집히는 경우가 있습니다. 또한 행정청은 소송 단계에서 처분사유를 마음대로 바꿀 수 없고, 판례는 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위에서만 처분사유의 추가·변경을 허용하고 있습니다.

② 절차를 지키지 않은 경우

사전통지 누락, 의견제출 기한 미보장, 청문 미실시, 이유제시 부실이 대표적입니다. 행정절차법 제23조는 처분을 할 때 그 근거와 이유를 제시하도록 하고 있는데, 처분서에 근거 법조문만 나열하고 어떤 사실이 왜 그 조문에 해당하는지가 드러나지 않으면 위법이 문제 됩니다. 다만 판례는 당사자가 처분 당시 어떤 근거와 이유로 처분이 이루어졌는지 충분히 알 수 있어 불복에 지장이 없었다면 이유제시의 하자를 인정하지 않는 태도를 보이므로, 처분서 문언만이 아니라 그 전에 오간 통지·청문 내용까지 함께 살펴야 합니다. 중요한 것은 절차의 하자는 그 자체로 독립된 취소사유라는 점입니다. 즉 위반 사실이 실제로 있었더라도, 절차를 어겼다면 처분은 취소될 수 있습니다.

③ 재량권을 일탈·남용한 경우

개별 법령이 "취소하여야 한다"가 아니라 "취소할 수 있다"로 규정하고 있다면 재량행위이고, 처분 수위의 적정성을 다툴 수 있습니다. 행정기본법 제10조의 비례원칙은 행정작용이 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하고, 그로 인한 침해가 의도하는 공익보다 커서는 안 된다고 정하고 있습니다. 같은 법 제22조 제2항은 재량이 있는 제재처분을 할 때 위반행위의 동기·목적·방법, 결과, 횟수 등을 고려하도록 하고 있습니다. 실무에서 감경 사유로 주장되는 사정은 위반 기간이 짧고 이익이 미미한 점, 즉시 시정한 점, 최초 위반인 점, 종업원의 일탈로 사업자가 관리에 상당한 주의를 기울인 점, 취소 시 다수 근로자의 생계가 걸린 점, 동종 사안에서 더 가벼운 처분이 이루어진 점 등입니다.

여기서 자주 오해되는 부분이 있습니다. 행정청이 "시행규칙의 처분기준대로 했으니 적법하다"고 답하는 경우인데, 판례는 부령(시행규칙) 형식의 제재처분 기준을 행정청 내부의 사무처리준칙으로 보아 대외적 구속력을 인정하지 않고, 그 기준에 맞다는 이유만으로 처분이 곧바로 적법해지지는 않는다고 봅니다. 기준에 따랐더라도 구체적 사정에 비추어 지나치게 무겁다면 여전히 재량권 일탈·남용이 됩니다.

④ 신뢰보호원칙과 이익형량에 반하는 경우

행정기본법 제12조는 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하도록 하고, 특히 행정청이 권한을 행사할 기회가 있었는데도 장기간 행사하지 않아 이제는 행사되지 않으리라고 믿을 만한 정당한 사유가 생긴 경우에는 그 권한을 행사해서는 안 된다고 정하고 있습니다. 행정청이 사정을 알고도 오랫동안 묵인해 왔거나, 담당 공무원의 안내를 믿고 시설·영업 방식을 갖춘 경우에 주장할 수 있는 논리입니다. 앞서 본 것처럼 수익적 처분을 취소·철회할 때에는 당사자의 불이익과 공익을 비교·형량해야 하므로, 그 형량이 아예 이루어지지 않았거나 명백히 한쪽으로 치우쳤다면 그 점만으로도 위법을 주장할 수 있습니다.

시간이 결론을 바꿉니다 — 제척기간과 불복기간

인허가 취소 사건에서 가장 많이 놓치는 것이 기간입니다. 두 개의 서로 다른 시계가 돌아갑니다.

행정청 쪽 시계 — 위반행위 종료일부터 5년

행정기본법 제23조 제1항은 법령 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄 등의 제재처분을 할 수 없다고 정하고 있습니다. 오래전 위반을 이유로 뒤늦게 취소처분이 나왔다면 반드시 확인해야 할 조항입니다. 다만 거짓이나 부정한 방법으로 인허가를 받은 경우, 당사자가 위법성을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우, 조사·검사를 기피·방해해 기간이 지난 경우, 처분을 하지 않으면 국민의 안전·생명이나 환경을 심각하게 해칠 우려가 있는 경우에는 이 5년이 적용되지 않습니다. 또 개별 법률이 더 짧거나 긴 기간을 두고 있으면 그 법률이 우선합니다.

사업자 쪽 시계 — 안 날부터 90일

행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일, 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 청구해야 합니다(행정심판법 제27조). 행정소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 이내입니다(행정소송법 제20조). 행정심판을 먼저 거친 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일이 다시 기산됩니다. 이 기간은 지나면 되돌릴 수 없는 불변기간에 가깝게 운용되므로, 처분서를 받은 날짜를 우편 봉투와 함께 보관해 두시는 것이 좋습니다.

한편 행정기본법 제36조는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 처분청에 이의신청을 할 수 있도록 하고 있습니다. 행정청은 원칙적으로 14일 이내에 결과를 통지해야 하며, 이의신청을 했더라도 그와 별도로 행정심판·행정소송을 제기할 수 있습니다. 중요한 것은 이의신청 결과를 통지받은 날(기간 내에 통지받지 못하면 통지기간 만료일 다음 날)부터 다시 90일이 기산된다는 점입니다. 다만 이의신청만 믿고 기다리다 기간을 놓치는 경우가 있으므로, 사안이 급하면 이의신청과 무관하게 소송·심판 준비를 병행하는 것이 안전합니다.

행정심판을 반드시 먼저 거쳐야 하는지도 확인이 필요합니다. 행정소송법 제18조는 심판을 거치지 않고 바로 소송을 낼 수 있는 것을 원칙으로 하지만, 개별 법률에 재결을 거쳐야만 소송을 낼 수 있다는 규정이 있으면 그 순서를 지켜야 합니다.

집행정지 — 본안보다 급합니다

가장 많이 하시는 오해가 "소송을 냈으니 일단 영업은 계속할 수 있다"는 생각입니다. 행정소송법 제23조 제1항은 소 제기가 처분의 효력에 영향을 주지 않는다고 명시하고 있습니다. 즉 취소처분에 대한 소를 냈더라도 처분의 효력은 그대로 살아 있고, 그 상태에서 영업을 계속하면 무허가·무등록 영업으로 별도의 형사처벌을 받을 위험이 있습니다. 그래서 실무에서는 본안 소송과 집행정지 신청을 같은 날 함께 제기하는 것이 원칙입니다.

집행정지가 인용되려면 다음이 필요합니다.

1. 본안 소송이 적법하게 제기되어 계속 중일 것. 집행정지는 독립해서 신청할 수 없고 본안에 붙어서만 가능합니다.

2. 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있을 것. 단순한 매출 감소만으로는 부족하다고 보는 경우가 많고, 사업의 존립 자체가 위태로워지거나 금전배상으로는 메울 수 없는 정도임을 구체적 자료로 보여야 합니다. 임대차계약, 대출·투자 내역, 근로자 명부, 거래처 계약서, 폐업 시 발생할 위약금 자료가 실제로 쓰입니다.

3. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것. 식품위생, 보건·의료, 안전과 직결된 위반이거나 재발 위험이 크다고 보이면 이 요건에서 걸리기 쉽습니다. 시정 완료 사실과 재발 방지 조치를 함께 제출하는 이유가 여기에 있습니다.

4. 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것. 승소 가능성까지 소명할 필요는 없지만, 다툼의 여지가 있다는 점은 보여야 합니다.

참고로 행정심판의 집행정지는 '중대한 손해'를 요건으로 하여 행정소송의 '회복하기 어려운 손해'보다 문턱이 다소 낮게 규정되어 있습니다(행정심판법 제30조). 손해의 성질상 소송에서 집행정지가 어려워 보이는 사안이라면 행정심판을 함께 검토할 실익이 있습니다. 집행정지가 인용되면 정해진 시점까지 처분의 효력이 멈춰 영업을 계속할 수 있지만, 본안에서 패소하면 정지 효력이 소멸하고 처분이 되살아난다는 점도 미리 알고 계셔야 합니다.

실무 대응 순서

단계별로 정리하면 다음과 같습니다.

1. 처분사전통지서를 받는 즉시 대응을 시작합니다. 통지서에 적힌 '처분의 원인이 되는 사실'과 '법적 근거'를 그대로 옮겨 적고, 각 항목이 사실인지 하나씩 확인합니다. 의견제출 기한은 최소 10일이므로 시간이 많지 않습니다.

2. 행정청이 가진 자료부터 확보합니다. 청문 통지를 받았다면 행정절차법 제37조에 따라 문서 열람·복사를 요청하고, 그 밖의 단속 경위 자료나 처분 관련 내부 문서는 정보공개청구로 확보합니다. 단속 현장에서 서명한 확인서의 문언이 처분의 결정적 근거가 되는 경우가 많으므로 반드시 원문을 확인해야 합니다.

3. 청문에 출석해 두 갈래로 다툽니다. 위반 사실 자체에 대한 반박과, 위반이 인정되더라도 취소는 과도하다는 감경 주장을 함께 제출합니다. 시정 완료 사진, 재발 방지 대책, 종업원 교육 자료, 근로자 현황처럼 형량에 쓰일 자료를 이 단계에서 미리 제출해 두는 것이 유리합니다.

4. 처분서를 받으면 날짜부터 기록합니다. 송달받은 날, 처분의 종류(취소인지 철회인지), 근거 법령, 처분서에 기재된 불복 방법과 기간을 확인합니다. 90일과 30일(이의신청) 두 개의 기한을 달력에 표시해 둡니다.

5. 본안과 집행정지를 함께 제기합니다. 행정심판을 먼저 할지 곧바로 소송으로 갈지는 사안의 성격과 시급성, 개별 법률의 전치 규정을 보고 정합니다. 어느 쪽이든 집행정지 신청을 빠뜨리면 사업이 멈춘 채로 몇 달을 보내게 됩니다.

6. 형사절차가 함께 진행 중이라면 진술을 맞춥니다. 같은 위반 사실로 형사사건이 진행되는 경우가 많은데, 형사에서 한 진술이 행정소송에 그대로 제출됩니다. 두 절차의 방어 논리가 어긋나지 않도록 처음부터 함께 설계해야 합니다.

자주 묻는 질문

소송을 내면 그동안 영업을 계속해도 되나요?

아닙니다. 소를 제기해도 처분의 효력은 그대로 유지되므로, 집행정지 결정을 받지 못한 상태에서 영업을 계속하면 무허가·무등록 영업으로 형사처벌을 받을 수 있고 그 사실이 본안 소송에서도 불리하게 작용합니다. 반드시 집행정지 신청을 함께 내고, 인용 결정을 확인한 뒤 영업을 재개하셔야 합니다.

소송에서 이기면 법원이 취소 대신 영업정지로 낮춰 주나요?

그렇지 않습니다. 판례는 재량행위인 제재처분에 재량권 일탈·남용이 있으면 법원은 그 처분 전부를 취소할 수 있을 뿐, 적정한 수위가 어느 정도인지를 정해 일부만 취소할 수는 없다는 입장입니다. 따라서 승소 판결의 결론은 '취소처분 취소'이고, 그 뒤 행정청이 판결 취지에 따라 다시 판단하게 됩니다. 행정기본법 제23조 제3항은 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년) 이내에 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있도록 하고 있어, 절차 하자만으로 이긴 경우에는 절차를 갖춘 뒤 다시 처분이 나올 수 있습니다. 그래서 절차 위반과 실체적 위법(사유 부존재, 재량권 일탈·남용)을 함께 주장하는 것이 중요합니다.

청문 통지를 받지 못했는데 취소처분이 나왔습니다. 이것만으로 다툴 수 있나요?

가능성이 높습니다. 인허가 취소는 행정절차법상 청문이 필수인 처분이므로, 법이 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 청문을 거치지 않은 처분은 위법합니다. 판례는 행정청과 당사자 사이에 청문을 생략하기로 하는 약정이 있었더라도 그것만으로 청문 배제의 예외사유가 되지는 않는다고 보고 있습니다. 다만 통지가 적법하게 송달되었는데 본인이 받지 못한 사정이 있다면 송달의 적법 여부부터 따져야 하므로, 우편물 송달 내역을 함께 확인하시는 것이 좋습니다.

몇 년 전 위반인데 이제 와서 취소처분이 나올 수 있나요?

원칙적으로는 어렵습니다. 행정기본법 제23조에 따라 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 인허가의 정지·취소·철회 등 제재처분을 할 수 없습니다. 다만 거짓이나 부정한 방법으로 인허가를 받은 경우, 조사를 기피·방해한 경우, 국민의 안전·생명·환경에 심각한 위험이 있는 경우 등은 예외이고, 개별 법률이 다른 기간을 정하고 있으면 그에 따릅니다. 또 위반이 계속되는 형태라면 '종료된 날'이 언제인지 자체가 쟁점이 되므로 사실관계를 정밀하게 따져야 합니다.

영업을 인수했는데 전 사업자의 위반으로 취소처분이 나올 수 있나요?

있을 수 있습니다. 여러 개별 법률은 영업을 양도한 경우 종전 영업자에게 행한 제재처분의 효과가 일정 기간 양수인에게 승계되고, 처분 절차가 진행 중이면 양수인을 상대로 절차를 계속할 수 있도록 정하고 있습니다. 다만 양수 당시 그 처분이나 위반 사실을 알지 못했음을 양수인이 증명하면 승계되지 않는 예외가 함께 규정된 경우가 많습니다. 따라서 인수 전 실사 자료, 양도인의 고지 내용, 관할 관청에 확인한 기록이 결정적인 증거가 됩니다. 인수를 검토하는 단계라면 계약 전에 행정처분 이력을 조회해 두시는 것이 가장 확실합니다.

취소처분이 아니라 과징금으로 바꿔 달라고 할 수는 없나요?

개별 법률에 따라 다릅니다. 영업정지에 갈음하는 과징금 제도를 둔 법률은 많지만, 인허가 취소·등록말소 단계에서는 과징금으로 대체할 수 없도록 정해 둔 경우가 적지 않습니다. 근거 법령에 그러한 규정이 있는지, 있다면 제외 사유에 해당하지 않는지를 먼저 확인해야 하고, 대체가 불가능한 사안이라면 처분 수위 자체가 과도하다는 재량권 일탈·남용 주장으로 방향을 잡게 됩니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

인허가 취소 사건에서 결과를 가르는 것은 "억울하다"는 사정 자체가 아니라, 그 사정을 어느 단계에서 어떤 법적 언어로 기록에 남겼는가입니다. 같은 위반 사실이라도 청문 단계에서 시정 자료와 형량 사유를 정리해 제출한 사업장과, 처분서를 받고 나서야 대응을 시작한 사업장의 결론은 달라집니다. 취소인지 철회인지에 따라 다툴 논리가 갈리고, 제척기간 5년과 불복기간 90일이라는 두 개의 시계가 동시에 돌아가며, 집행정지를 놓치면 이겨도 그 사이 사업이 무너집니다. 처분기준대로 했다는 행정청의 답변이 곧 처분의 적법성을 뜻하지 않는다는 점도, 실제로 다투어 보기 전에는 잘 드러나지 않습니다.

처분사전통지서를 받으셨거나, 청문 일정이 잡혔거나, 이미 취소처분서를 손에 들고 계시다면 남은 시간이 길지 않습니다. 특히 처분서를 받은 날부터 90일은 되돌릴 수 없는 기한이고, 영업을 계속해야 하는 상황이라면 집행정지 신청을 먼저 챙겨야 합니다. 비슷한 상황으로 고민하고 계신다면 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다. 처분사전통지서와 처분서, 단속 관련 자료를 바탕으로 다툴 수 있는 지점과 남은 기한, 그리고 사업을 유지하면서 절차를 진행할 현실적인 방법을 함께 짚어 드리겠습니다.