법정에서 한 거짓말은 모두 위증죄일까 — 위증죄 성립요건과 처벌, 자백 시 필요적 감면

증인석에 서 본 분들은 선서서를 읽는 그 짧은 순간이 얼마나 무겁게 느껴지는지 아실 것입니다. 형사소송법 제157조는 선서서에 "양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로 말하고 만일 거짓말이 있으면 위증의 벌을 받기로 맹세합니다"라고 적도록 정하고 있습니다. 그런데 막상 신문이 시작되면 기억은 흐릿하고 질문은 날카롭습니다. 반대로 상대편 증인의 말을 듣고 "저건 명백한 거짓말"이라고 확신하는 순간도 있습니다. 이 글에서는 위증죄가 무엇을 처벌하는지, 사실과 다른 말이 모두 위증이 되지는 않는 이유, 이미 거짓 증언을 했다면 언제까지 무엇을 해야 하는지를 정리합니다.

위증죄가 벌하는 것은 '거짓말'이 아니라 '기억에 반하는 진술'입니다

형법 제152조 제1항은 "법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다"고 정하고 있습니다. 짧은 조문이지만 처벌의 문턱은 두 개입니다. ① 법률에 의하여 선서한 증인일 것, ② 허위의 진술을 할 것. 둘 중 하나라도 갖추지 못하면 아무리 뻔뻔한 거짓말이라도 위증죄는 성립하지 않습니다.

위증죄가 지키는 것은 개인의 이익이 아니라 국가의 사법작용입니다. 그래서 특정한 피해자를 전제로 하는 범죄가 아니어서 고소가 있어야 처벌되는 죄가 아니고, 상대방과 합의했다고 없던 일이 되지도 않습니다. 또 대법원은 그 진술이 재판 결과에 영향을 미쳤는지와 관계없이 위증죄가 성립한다는 취지로 판시하고 있어, "판결에 아무 영향도 없던 지엽적인 질문이었다"는 항변은 통하지 않습니다.

첫 번째 문턱 — '법률에 의하여 선서한 증인'이라야 합니다

선서가 없으면 위증죄도 없습니다

경찰이나 검찰에서 참고인으로 조사받으며 사실과 다른 말을 한 것은 위증죄가 아닙니다. 참고인 조사에는 선서 절차가 없기 때문입니다. 법정에서 재판장 앞에 선서서를 낭독하고 서명·날인한 뒤에 한 진술만이 위증죄의 대상입니다.

'법률에 의하여'라는 말도 그저 붙은 수식어가 아닙니다. 형사소송법 제159조는 16세 미만인 사람과 선서의 취지를 이해하지 못하는 사람에게는 선서를 시키지 못하도록 합니다. 이런 선서무능력자가 선서를 하고 사실과 다른 말을 했더라도 적법한 선서가 아니므로 위증죄로 처벌할 수 없습니다.

피고인 본인은 위증죄의 주체가 될 수 없습니다

자기 형사사건의 피고인이 법정에서 거짓말을 해도 위증죄가 되지 않습니다. 피고인은 자기 사건에서 증인이 될 수 없기 때문입니다. 헌법 제12조 제2항과 형사소송법 제283조의2가 보장하는 진술거부권이 있는 이상, 선서를 시켜 진실을 강제하고 어기면 처벌하는 구조는 성립할 수 없습니다. 그래서 피고인의 거짓 변명은 위증이 아니라 양형에서 불리하게 참작될 사정에 그칩니다.

다만 함정이 있습니다. 자기 사건을 위해 다른 사람에게 거짓 증언을 부탁하면 이야기가 완전히 달라집니다. 대법원은 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 것은 방어권의 남용이므로 위증교사죄가 성립한다는 취지로 판시하고 있습니다. 스스로 하면 죄가 되지 않는 일이 남의 입을 빌리는 순간 죄가 되는 것이고, 지인에게 보낸 문자 한 통 때문에 본래 사건보다 위증교사가 더 무거운 문제로 번지는 사건이 적지 않습니다.

공범인 공동피고인도 그 절차에서는 증인적격이 없으나, 대법원은 소송절차가 분리되면 증인이 될 수 있다는 취지로 봅니다. 변론 분리 후 선서하고 기억에 반하는 진술을 했다면 위증죄가 성립할 수 있습니다.

민사에서도 구조는 같습니다. 원고나 피고 본인은 자기 소송에서 증인이 될 수 없고 당사자신문이라는 별도 절차로 진술하는데, 이때 선서를 하고 거짓 진술을 하더라도 위증죄가 아니라 민사소송법 제370조의 500만원 이하 과태료 대상일 뿐입니다. 상대방 본인이 법정에서 뻔한 거짓말을 했는데도 위증으로 고소가 되지 않는 이유입니다.

두 번째 문턱 — '허위'의 기준은 객관적 사실이 아니라 증인의 기억입니다

기억에 반하면 허위입니다

여기서 말하는 '허위의 진술'은 객관적 진실과 어긋나는 진술이 아니라, 증인이 자기 기억에 반하여 하는 진술을 뜻합니다. 대법원이 오래도록 유지해 온 입장이고, 결론은 두 방향으로 갈립니다.

• 기억에 반하는 말을 했다면 우연히 객관적 사실과 맞아떨어지더라도 위증입니다. 본 적이 없으면서 "봤다"고 했는데 실제로 그런 일이 있었던 경우가 그렇습니다. 기억에 없는 것을 있다고 꾸며낸 순간 이미 사법작용은 왜곡되었기 때문입니다.

• 기억대로 말했다면 객관적 사실과 다르더라도 위증이 아닙니다. 사람의 기억은 원래 부정확하므로, 착각하고 있었을 뿐이라면 결과적으로 틀린 증언이 되었어도 처벌 대상이 아닙니다.

검사가 증명해야 하는 것은 "증언이 사실과 다르다"가 아니라 "증인이 자기 기억과 다르게 말했다"는 점, 곧 사람의 머릿속입니다. 위증 고소가 무혐의로 끝나는 사건이 많은 것도, 위증으로 몰린 쪽의 방어 축이 언제나 "나는 그렇게 기억하고 있었다"는 점을 납득시키는 일인 것도 그 때문입니다.

전체 취지로 판단하되, 기억을 숨기는 답도 허위입니다

대법원은 증언이 허위인지 판단할 때 진술 전체를 하나로 놓고 관찰해야 한다는 취지로 판시하고 있습니다. 문답 몇 줄만 오려 내어 지적하는 방식으로는 위증이 인정되지 않고, 전체 취지가 기억에 반하지 않는다면 세부에 착오나 과장이 섞여 있어도 위증으로 보기 어렵습니다. 허위진술의 대상은 '사실'이어야 하므로, "그 계약은 무효라고 생각한다"처럼 법률적 평가나 의견을 말한 것 역시 대상이 아닙니다.

반대로 분명히 기억하면서 곤란함을 피하려고 "기억나지 않는다"고 답하는 것은 그 자체가 기억에 반하는 진술이고, 실제 다투어지는 문답의 상당수가 이 유형입니다. 다른 부분은 오래전 일까지 세세히 진술하면서 유독 특정 질문에만 기억이 없다고 답하는 흐름은 조서에 그대로 남고, 그 낙차 자체가 정황이 됩니다.

말이 잘못 나갔다면, 그 법정을 나서기 전에 바로잡아야 합니다

위증죄는 진술을 내뱉는 순간 완성되는 것이 아니라 그 증인에 대한 신문절차가 종료할 때 기수에 이릅니다. 그래서 대법원은 기억에 반하는 진술을 했더라도 그 신문이 끝나기 전에 철회하거나 바로잡았다면 위증이 되지 않는다는 취지로 판시하고 있습니다.

긴장해서 말이 잘못 나갔거나 반대신문 중에 앞의 답이 틀렸다는 것을 깨달았다면, 그 자리에서 "조금 전 답변을 정정하겠습니다"라고 말하면 됩니다. 잠깐의 창피함을 감수하는 대가로 형사처벌을 피하는 셈입니다. 어색함 때문에 넘어가고 법정을 나서면 그 순간 위증죄는 완성됩니다.

증언거부권 — 거짓말과 침묵 사이에 있는 세 번째 길

위증 사건의 뿌리에는 대개 같은 사정이 있습니다. 사실대로 말하면 내가, 또는 내 가족이 다치는 상황입니다. 법은 이를 이미 알고 거짓말 대신 택할 길을 마련해 두었습니다. 형사소송법 제148조는 자기 또는 친족(친족관계가 있었던 사람 포함), 법정대리인·후견감독인이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언은 거부할 수 있다고 정합니다. 제149조는 변호사·의사 등의 업무상 비밀에 관한 증언거부권을, 제160조는 재판장이 신문 전에 이러한 증인에게 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다는 고지 의무를 정합니다.

정당한 증언거부권의 행사에는 아무런 제재가 없습니다. 반면 거부권이 없는데도 정당한 사유 없이 선서나 증언을 거부하면 형사소송법 제161조에 따라 50만원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다. 과태료와 형사처벌 사이의 거리를 생각하면 말할 수 없는 사정이 있는 증인에게 거짓말은 언제나 최악의 선택입니다.

증언거부권을 고지받지 못한 채 거짓 증언을 했다면

재판장이 고지를 빠뜨렸고, 그 사실을 모르는 증인이 겁에 질려 기억에 반하는 진술을 해 버린 경우는 어떨까요. 대법원 2008도942 전원합의체 판결이 이 문제를 정면으로 다루었습니다. 증언거부권의 고지는 증인을 보호하기 위한 절차이므로, 이러한 증인 보호 규정이 지켜지지 않은 상태의 증언은 위증죄의 구성요건인 '법률에 의하여 선서한 증인'의 진술로 볼 수 없어 원칙적으로 위증죄가 성립하지 않는다는 취지입니다. 다만 같은 판결은 고지를 받지 못했더라도 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에는 위증죄가 성립한다는 취지도 함께 밝히고 있어, 이미 변호인의 조력을 받아 거부권을 알고 있었던 증인이라면 고지 누락을 이유로 면책되기 어렵습니다.

그러므로 이 법리는 "고지를 안 했으니 무조건 무죄"라는 만능열쇠가 아닙니다. 실제로 증언거부 사유가 있었는지, 그 시점에 거부권 행사에 사실상 장애가 있었는지를 따져야 하고, 공판조서의 고지 기재를 확인하는 것이 출발점입니다. 한편 민사소송법에는 형사소송법 제160조와 같은 고지 규정이 없고, 대법원도 이 점 등을 근거로 민사재판에서는 증언거부권을 고지받지 않았더라도 위증죄가 성립한다는 취지로 판시한 바 있습니다.

더 무거워지는 경우 — 모해위증과 허위감정·통역·번역

형법 제152조 제2항은 형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인·피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 위증한 경우를 따로 정하여 10년 이하의 징역에 처하도록 합니다. 이것이 모해위증죄입니다. 상한이 두 배가 되는 데 더해 벌금형이 아예 없습니다. 단순 위증이라면 벌금으로 마무리될 여지가 있지만, 모해위증으로 의율되는 순간 선택할 수 있는 형은 징역형뿐입니다.

갈림길은 '모해할 목적'입니다. 결과적으로 상대가 불리해졌다는 것만으로는 부족하고 피고인 등을 불리하게 만들려는 목적이 인정되어야 합니다. 그래서 모해위증으로 기소된 사안에서 그 목적이 증명되지 않아 단순 위증만 인정되는 국면이 자주 생기고, 모해 목적을 다투는 것 자체가 형량을 크게 좌우하는 실질적인 방어가 됩니다.

증인만 처벌되는 것도 아닙니다. 형법 제154조는 법률에 의하여 선서한 감정인·통역인·번역인이 허위의 감정·통역·번역을 한 때에도 앞의 두 조문의 예에 따르도록 합니다. 공소시효는 단순 위증죄가 7년, 모해위증죄가 10년이며 기산점은 그 신문절차가 종료한 때입니다. 법정형만 보면 무겁지 않아 보이지만 위증은 재판 자체를 왜곡하는 범죄여서 실무에서 가볍게 다루어지지 않고, 대법원 양형위원회도 위증범죄 양형기준을 따로 마련해 두고 있습니다.

이미 거짓 증언을 했다면 — 형법 제153조가 남겨 둔 출구

위증을 해 버렸다는 사실을 깨닫고 잠 못 이루는 분들께 가장 먼저 알려 드려야 할 조문입니다. 형법 제153조는 "전조의 죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다"고 정하고 있습니다.

'할 수 있다'가 아니라 '한다' — 필요적 감면입니다

형법에는 형을 깎아 줄 수 있다는 임의적 규정이 많습니다. 그런데 제153조는 "감경 또는 면제한다"고 못 박고 있습니다. 요건만 갖추면 법원은 반드시 형을 감경하거나 면제해야 하며 그냥 넘어갈 재량이 없습니다. 감경에 그칠지 면제까지 갈지만 법원이 정할 뿐입니다. 형의 면제가 선고되면 유죄이기는 하나 형은 선고되지 않습니다.

기한과 방법 — 시간이 전부입니다

가장 많이 오해되는 부분이 시기입니다. 기준은 위증 사건 자체의 재판이 아니라, 내가 증언했던 그 사건(본래 사건)의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전입니다. 그 재판이 진행 중이거나 상소심에 계속 중이라면 기한 안에 있고, 판결이 확정되어 버리면 문이 닫힙니다. 기한이 지난 뒤의 자백은 형법 제52조에 따라 임의적 감경 사유로만 참작될 수 있을 뿐이고, 반드시 깎아 주는 것과 깎아 줄 수도 있는 것 사이의 거리는 결과에서 매우 큽니다.

방법에는 제한이 없습니다. 자수는 수사기관에 스스로 신고하는 것이고 자백은 위증 사실을 인정하는 것인데, 대법원은 제153조의 자백에 방법이나 상대방의 제한이 없다는 취지로 보고 있어 조사를 받으면서 인정한 경우나 위증 사건의 심리 과정에서 인정한 경우도 포함될 수 있습니다. 다만 자백은 스스로 위증을 인정하는 것이어서 언제·어떤 범위로 밝힐지에 따라 파장이 완전히 달라집니다. 움직이기 전에 반드시 변호인과 상의하시되, 상의 자체를 미루지는 마시기 바랍니다.

상대방이 위증했다고 생각될 때 — 고소 전에 확인할 것

위증 고소는 감정이 아니라 기록으로 하는 것입니다. 순서를 지키지 않으면 무혐의로 끝나고, 그 결과가 본안 재판에서 오히려 상대에게 유리한 자료로 쓰이기도 합니다.

1. 증인신문조서와 녹취서를 먼저 확보합니다. 위증 고소는 "그 사람이 거짓말을 했다"가 아니라 "어느 법정에서, 어떤 질문에, 어떻게 답했다"는 수준으로 문답을 특정해야 시작됩니다. 기억에 의존한 고소장은 대부분 여기서 멈춥니다.

2. '기억에 반한다'를 보여 줄 자료를 모읍니다. 그 증인이 이전에 다르게 말한 기록, 문자·이메일, 수사기관에서의 진술, 다른 재판에서의 증언처럼 같은 사람이 같은 사실을 두고 다르게 말한 흔적이 가장 강력합니다.

3. 진술 전체의 취지를 확인합니다. 한 문답만 떼어 보면 거짓 같아도 전체 맥락에서는 착오나 표현의 문제로 정리되는 경우가 많습니다.

4. 본안 절차와 함께 설계합니다. 상소심이 진행 중이라면 그 절차에서 다투는 것이 먼저이고, 확정된 사건이라면 재심 요건을 함께 검토해야 합니다. 근거 없이 고소를 반복하면 그 자체가 무고의 문제로 되돌아올 수 있다는 점도 유의하셔야 합니다.

증인으로 법정에 서기 전에 — 실제로 해야 할 일

1. 소환장을 받은 날 증언거부 사유부터 확인합니다. 증언할 내용이 나 또는 내 가족의 형사책임과 닿아 있다면, 법정에 들어간 뒤가 아니라 그때 형사소송법 제148조의 거부권을 검토해야 합니다.

2. 기록을 미리 확인합니다. 예전 진술, 문자와 메일, 계약서와 입출금 내역을 시간 순으로 읽어 두십시오. 위증 사건의 상당수는 악의가 아니라 기억과 기록의 불일치에서 출발합니다.

3. 모르면 모른다고 답하고, 잘못 나간 답은 그 자리에서 정정합니다. 추측을 사실처럼 단정하거나 부탁을 받고 각색하는 순간 위험이 시작됩니다. 선서서에 서명하는 순간부터 나는 형법 제152조의 적용 대상입니다.

자주 묻는 질문

경찰 조사에서 사실과 다르게 진술했습니다. 위증죄로 처벌되나요?

위증죄는 아닙니다. 위증죄는 선서한 증인의 법정 진술만을 대상으로 하는데, 참고인 조사에는 선서 절차가 없기 때문입니다. 다만 안심할 일은 아닙니다. 남의 형사사건 증거를 만들거나 없앴다면 증거위조·증거인멸이, 없는 사실로 다른 사람을 처벌해 달라고 신고했다면 무고가 문제 될 수 있습니다. 또한 그 진술은 조서로 남아, 같은 사건의 법정에 증인으로 서면 바꾸면 바꾼 대로, 맞추면 맞춘 대로 위증의 위험을 만드는 자료가 됩니다.

친구 부탁으로 거짓 증언을 했습니다. 부탁한 친구도 처벌되나요?

그렇습니다. 부탁한 사람은 위증교사죄로 처벌될 수 있고, 그 친구 자신의 형사사건에서 부탁한 경우라도 마찬가지입니다. 부탁을 주고받은 문자나 통화 기록이 남아 함께 적발되는 사례가 흔합니다. 이런 상황이라면 본래 사건이 확정되기 전에 형법 제153조를 활용할 수 있는지를 가장 먼저 검토해야 합니다.

위증죄로 유죄가 확정되면 원래 재판 결과가 뒤집히나요?

자동으로 뒤집히지는 않습니다. 위증죄의 유죄 확정판결은 재심으로 가는 문을 여는 열쇠일 뿐입니다. 형사소송법 제420조 제2호는 원판결의 증거가 된 증언이 확정판결에 의하여 허위임이 증명된 때를 재심이유로 정하고, 민사소송법 제451조 제1항 제7호도 증인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때를 재심사유로 들면서 같은 조 제2항에서 원칙적으로 유죄판결의 확정 등을 요구합니다. 재심이 개시되더라도 그 증언을 빼고 남은 증거만으로 같은 결론에 이를 수 있다면 결과는 달라지지 않습니다. 위증 고소는 별개의 처벌을 구하는 절차이지 본안을 되돌리는 절차 그 자체는 아닙니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

위증 사건에는 두 얼굴이 있습니다. 한쪽에는 사실대로 말할 수 없는 사정에 몰려 순간의 선택을 해 버린 사람이, 다른 한쪽에는 눈앞에서 거짓 증언을 듣고도 아무것도 할 수 없어 무력해진 사람이 있습니다. 어느 쪽이든 결론을 가르는 것은 억울함의 크기가 아니라 기록과 시간입니다. 증언한 그 사건이 확정되기 전이라면 형법 제153조의 필요적 감면이라는 문이 아직 열려 있고, 상대의 위증을 다투려는 쪽이라면 증인신문조서를 손에 쥐고 '기억에 반한다'를 어떻게 보여 줄 것인지부터 설계해야 합니다. 증인 소환장을 받아 두고 마음이 무거우시다면 법정에 서기 전에, 이미 증언을 마치고 잠 못 이루신다면 그 사건이 확정되기 전에 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.