총회 의결 없이 계약했다면 바로 배임인가 — 절차 위반과 배임죄 성립의 경계

조합 임원으로 조사를 받게 된 분들이 가장 많이 듣는 말이 있습니다. 총회 의결도 없이 계약을 체결했으니 배임이 아니냐는 지적입니다. 실제로 고발장의 상당수가 이 한 문장으로 시작합니다. 그런데 조사를 받는 입장에서는 당시 사정이 급했고 관행대로 처리했을 뿐인데 왜 범죄가 되는지 납득하기 어렵습니다. 결론부터 말씀드리면 총회 의결을 빠뜨린 사실은 임무위배를 뒷받침하는 매우 강한 사정이지만, 그 자체가 배임죄의 완성은 아닙니다. 배임죄는 임무위배 외에 재산상 손해와 고의를 따로 요구하고, 이 세 가지는 각각 다른 자료로 다투어야 합니다. 이 글에서는 어떤 계약에 총회 의결이 필요한지, 의결 없는 계약의 효력은 어떻게 되는지, 계약이 무효라면 손해가 없다는 항변이 통하는지, 사후 추인은 어떤 의미를 갖는지를 순서대로 정리해 드립니다.

절차를 어긴 것과 배임을 저지른 것은 다른 질문입니다

수사기관의 논리는 대체로 단순한 직선입니다. 규약과 법령이 총회 의결을 요구했다, 그런데 의결이 없었다, 따라서 임무에 위배했다, 그러므로 배임이다. 이 직선에서 빠져 있는 것이 두 개입니다. 재산상 손해가 발생했거나 그 위험이 초래되었는가, 그리고 행위자에게 고의와 불법이득의 의사가 있었는가입니다.

실제 사건에서 이 구분은 매우 중요합니다. 예를 들어 총회 의결 없이 사무실 임대차계약을 체결했지만 임대료가 시세 범위 안이었고 조합이 실제로 그 사무실을 사용했다면, 절차 위반은 인정되더라도 조합 재산에 어떤 손해가 발생했는지 설명하기 어렵습니다. 반대로 총회 의결 없이 대행사에 거액을 선지급했고 그 대행사가 사업에서 이탈했다면, 절차 위반과 손해가 함께 존재합니다. 같은 절차 위반이라도 결론이 갈리는 이유가 여기 있습니다.

그래서 방어의 첫 단계는 문제된 계약을 한 건씩 분리하는 일입니다. 고발장은 여러 계약을 한 덩어리로 묶어 배임이라고 주장하지만, 실제로는 계약마다 의결 필요 여부가 다르고 손해의 유무도 다릅니다. 묶어서 다투면 다툴 수 있는 항목까지 함께 무너집니다.

어떤 계약에 총회 의결이 필요한가

주택법령과 조합규약은 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 정해 두고 있습니다. 대체로 다음과 같은 사항이 여기에 포함됩니다.

• 조합규약의 변경

• 자금의 차입과 그 방법, 이자율, 상환 방법

• 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약

• 시공자의 선정과 변경, 공사계약의 체결

• 사업비의 세부 항목별 변경과 조합원 분담금의 변경

• 업무대행자의 선정과 변경, 그 대행 계약의 체결

• 조합 임원의 선임과 해임, 조합의 해산

여기서 실무상 가장 자주 다투어지는 것이 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약이라는 항목입니다. 문언이 넓어서, 어지간한 지출은 전부 여기에 걸린다고 보는 시각과 예산에 항목이 잡혀 있으면 개별 계약까지 의결받을 필요는 없다는 시각이 부딪칩니다. 방어하는 입장이라면 해당 지출이 이미 총회에서 승인된 예산의 어느 항목에 대응하는지를 예산서와 결산서로 특정해 보여 주는 작업이 핵심이 됩니다. 예산에 잡혀 있고 금액도 그 범위 안이라면 별도 의결이 필요한 사항이 아니었다는 논거가 성립합니다.

또 하나 확인해야 할 것이 직접 출석 요건입니다. 주택법령은 총회 의결에 조합원 중 일정 비율 이상이 직접 출석할 것을 요구하고, 창립총회나 시공자 선정, 사업비 증액처럼 중요한 안건은 그 비율을 더 높게 정하고 있습니다. 서면결의서만 잔뜩 모아 놓고 실제 참석 인원이 요건에 미달했다면, 형식적으로는 의결이 있었더라도 그 의결의 효력이 다투어질 수 있습니다. 의결이 있었다는 방어를 준비하실 때는 회의록만이 아니라 출석부와 서면결의서 원본, 위임장까지 확인하셔야 하는 이유입니다.

의결이 없으면 계약 자체는 어떻게 되나

여기서 법리가 한 겹 더 들어갑니다. 지역주택조합은 비법인사단이므로 그 재산은 조합원 전원의 총유에 속하고, 총유물의 관리와 처분에는 사원총회의 결의가 필요합니다. 결의를 거치지 않은 총유물의 처분은 무효입니다. 조합 소유 토지를 매도하거나 담보로 제공하는 행위가 여기에 해당합니다.

그런데 대법원은 비법인사단의 대표자가 하는 채무부담행위는 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 않는다는 취지로 판단해 왔습니다. 즉 용역계약을 체결해 대금 지급 의무를 지는 행위, 돈을 빌리는 행위 자체는 총유물의 처분이 아니므로, 민법의 총유 규정만을 근거로 곧바로 무효라고 말하기는 어렵습니다. 이 점을 모른 채 총회 의결이 없으니 계약이 당연히 무효라고 주장하다가 민사에서 낭패를 보는 경우가 적지 않습니다.

그렇다면 무엇이 남는가 하면 대표권 제한의 문제입니다. 규약이 특정 사항을 총회 의결사항으로 정했다면 그것은 조합장의 대표권을 제한한 것이고, 그 제한을 상대방에게 주장할 수 있는지가 쟁점이 됩니다. 실무에서는 계약 상대방이 조합규약의 내용을 알았거나 알 수 있었는지가 다투어집니다. 조합과 반복 거래를 해 온 업체나 조합 사업을 전문으로 하는 대행사라면 규약상 의결 요건을 몰랐다고 보기 어렵다는 판단이 나올 수 있고, 반대로 통상적인 거래 상대방이라면 보호될 여지가 큽니다.

정리하면 이렇습니다. 조합 재산 자체를 처분하는 계약은 총회 결의가 없으면 무효가 되기 쉽고, 단순히 채무를 부담하는 계약은 대표권 제한을 상대방에게 주장할 수 있는지의 문제로 넘어갑니다. 이 구별이 형사 사건에서도 그대로 손해 판단에 영향을 미칩니다.

계약이 무효라면 손해가 없다는 항변은 통하나

계약이 무효라면 조합은 대금을 지급할 의무가 없으니 손해가 없는 것 아니냐는 주장이 자주 제기됩니다. 절반은 맞고 절반은 틀립니다.

먼저 이미 돈이 나갔다면 이 항변은 힘을 잃습니다. 계약이 무효라도 지급된 돈은 이미 조합 재산에서 빠져나갔고, 부당이득으로 돌려받으려면 소송과 집행이라는 별도의 부담을 져야 합니다. 상대방의 자력이 없다면 회수 가능성도 없습니다. 판례가 배임죄의 재산상 손해에 현실적 손해뿐 아니라 손해 발생의 위험을 초래한 경우까지 포함시키는 이유가 여기 있습니다.

돈이 나가지 않은 경우라면 이야기가 달라집니다. 계약만 체결되고 이행되지 않았으며 그 계약이 무효라면, 조합이 실제로 부담하게 된 위험이 무엇인지를 구체적으로 특정해야 손해를 인정할 수 있습니다. 상대방이 계약의 유효를 주장하며 소송을 제기해 조합이 응소 비용과 패소 위험을 떠안게 되었다면 위험이 현실화된 것이고, 아무런 후속 조치 없이 계약이 사문화되었다면 손해를 인정하기 어렵습니다. 따라서 방어하는 입장에서는 계약 체결 이후 실제로 어떤 일이 벌어졌는지를 시간순으로 정리해 제출하는 것이 중요합니다.

그런데도 배임이 인정되는 국면

절차 위반이 곧 배임은 아니라고 했지만, 다음과 같은 사정이 겹치면 배임의 성립이 강하게 인정되는 방향으로 기웁니다.

• 의결을 일부러 회피한 흔적이 있는 경우 — 총회 안건에서 해당 항목을 뺐거나, 안건을 모호하게 기재해 조합원들이 내용을 알 수 없도록 한 경우입니다. 이는 고의를 강하게 뒷받침합니다.

• 계약 상대방과 임원 사이에 이해관계가 있는 경우 — 가족이나 임원이 지배하는 법인, 임원에게 금품을 제공한 업체와 체결한 계약이라면 절차 위반이 이익 추구의 수단으로 평가됩니다.

• 대가가 현저히 불균형한 경우 — 시세나 통상 용역비와 크게 차이 나는 금액이라면 절차 위반과 손해가 동시에 인정되기 쉽습니다.

• 조합의 자금 사정을 알면서 지출한 경우 — 잔여 자금이 부족해 사업 진행이 위태로운 상황에서 우선순위가 낮은 지출을 감행했다면 위험 초래가 뚜렷해집니다.

• 같은 유형의 절차 위반이 반복된 경우 — 한 번의 착오가 아니라 관행이었다는 사정은 방어가 아니라 고의의 근거로 작용합니다.

반대로 긴급성과 불가피성이 인정되는 사안에서는 결론이 달라질 수 있습니다. 총회 소집에 걸리는 기간 안에 처리하지 않으면 사업 자체가 좌초되는 상황이었고, 이사회 의결 등 가능한 범위의 절차는 거쳤으며, 이후 최초로 열린 총회에 보고하고 추인을 받았다면 임무위배성과 고의 모두를 다툴 여지가 생깁니다. 중요한 것은 이런 사정을 사후에 말로 설명하는 것이 아니라 당시의 문서로 남겨 두었는가입니다.

사후 추인은 어디까지 힘을 갖나

계약을 먼저 하고 나중에 총회에서 추인 의결을 받는 처리는 실무에서 드물지 않습니다. 추인은 다음 세 가지 국면에서 의미를 갖습니다.

첫째, 사법상 효력입니다. 결의를 요하는 행위에 대해 사후에 적법한 결의가 이루어지면 계약의 효력 문제가 정리될 수 있습니다. 둘째, 임무위배성의 평가입니다. 조합의 의사결정 기관이 그 계약을 조합의 이익에 부합한다고 승인했다는 사정은 임무위배의 인정에 소극적으로 작용합니다. 셋째, 고의의 판단입니다. 처음부터 총회에 알리고 승인을 받으려 한 정황은 은폐 의도를 부정하는 자료가 됩니다.

다만 추인에는 한계가 분명합니다. 안건에 계약의 실질적 내용이 제대로 기재되지 않은 추인, 조합원들이 이미 지출이 끝났다는 사실을 모른 채 이루어진 추인, 계약의 불리한 조건을 숨긴 채 받은 추인은 방패가 되지 못합니다. 오히려 안건 기재와 실제 계약 내용의 차이가 드러나면 은폐의 증거로 쓰입니다. 그리고 이미 손해가 발생한 뒤의 추인은 성립한 범죄를 없애지 못하고 양형 사유로 고려될 뿐이라는 점도 함께 알아 두셔야 합니다.

조사 단계에서 어떤 순서로 정리해야 하나

이 유형의 사건에서 방어 자료는 다음 순서로 만드는 것이 효율적입니다.

1. 문제된 계약의 목록화 — 고발장이나 조사에서 언급된 계약을 한 건씩 분리하고, 계약일과 금액, 상대방, 지급 시점을 표로 만듭니다.

2. 의결 필요 여부의 판단 — 각 계약에 대해 주택법령과 조합규약 중 어느 조항이 의결을 요구하는지를 특정하고, 예산에 잡혀 있던 항목인지를 예산서로 확인합니다.

3. 의결의 존부와 범위 확인 — 총회와 이사회 회의록, 출석부, 서면결의서, 위임장을 확보해 의결이 있었는지, 있었다면 그 범위가 실제 계약을 포섭하는지를 봅니다.

4. 계약의 효력 정리 — 총유물 처분에 해당하는지, 채무부담행위에 그치는지, 상대방이 규약상 제한을 알았을 만한 사정이 있는지를 정리합니다.

5. 손해의 유무와 크기 — 실제 지급 여부, 반대급부의 존재, 회수 가능성, 시세나 통상 대가와의 비교 자료를 붙입니다.

6. 고의를 다투는 자료 — 당시의 자금 사정, 긴급성, 다른 임원과의 협의 기록, 보고와 추인의 경과를 정리합니다.

이 표가 완성되면 어떤 계약은 절차 위반조차 성립하지 않고, 어떤 계약은 절차 위반은 있으나 손해를 다툴 수 있으며, 어떤 계약은 인정하고 피해 회복으로 가야 하는지가 드러납니다. 전부 부인하는 대응이 가장 위험한 이유는 다툴 수 있는 항목의 신빙성까지 함께 잃기 때문입니다.

자주 묻는 질문

이사회 의결만 거쳤는데 총회 의결이 필요한 사항이었다면 어떻게 되나요

절차 위반은 인정될 가능성이 높습니다. 다만 이사회 의결을 거쳤다는 사정은 그 결정이 개인의 자의가 아니라 조합 내부의 합의를 거쳤다는 자료가 되므로, 고의와 불법이득의 의사를 다투는 데에는 의미가 있습니다. 또한 이사회 회의록에 당시의 긴급성이나 대안 검토 과정이 기재되어 있다면 임무위배성 판단에도 영향을 줍니다. 회의록이 형식적으로만 작성되어 있는 경우가 많은데, 이런 사건에서는 그 내용의 구체성이 큰 차이를 만듭니다.

총회에서 집행부에 포괄적으로 위임한다는 결의를 받아 두었는데 유효한가요

포괄위임 결의의 효력은 안건의 구체성에 따라 달라집니다. 사업 추진에 필요한 일체의 계약 체결을 위임한다는 식의 결의는, 법령과 규약이 개별적으로 총회 의결을 요구한 사항까지 미리 위임한 것으로 보기 어렵다는 평가를 받기 쉽습니다. 특히 시공자 선정이나 사업비 증액처럼 중요한 사항은 포괄위임으로 대체되지 않습니다. 반면 예산 범위 내의 통상적 집행에 관한 위임은 인정될 여지가 있습니다.

서면결의서로 정족수를 채웠는데 직접 출석 인원이 부족했다면요

직접 출석 요건은 서면결의로 대체되지 않는 별도의 요건입니다. 요건에 미달했다면 그 결의의 효력이 다투어질 수 있고, 결의를 근거로 한 방어도 약해집니다. 다만 이 경우에도 조합원들에게 안건이 충실히 고지되었고 다수가 서면으로 찬성 의사를 밝혔다는 사정은 임무위배성과 고의 판단에서 고려될 수 있습니다. 결의의 효력 문제와 형사책임의 문제가 반드시 같은 결론으로 가지는 않습니다.

전임 집행부가 체결한 계약을 이어받아 이행했을 뿐인데도 책임을 지나요

계약 체결 자체에 관여하지 않았다면 체결에 관한 배임의 주체가 되기는 어렵습니다. 다만 취임 후 그 계약이 조합에 현저히 불리하다는 사정을 알았거나 알 수 있었는데도 아무런 조치 없이 지급을 계속했다면, 그 이행 행위 자체가 별도의 임무위배로 평가될 여지가 있습니다. 이런 사안에서는 취임 시점, 계약 내용을 인식한 시점, 이의 제기나 재협상 시도의 흔적이 중요합니다.

급해서 먼저 계약하고 다음 총회에서 추인받았습니다

추인은 유리한 사정이지만 만능은 아닙니다. 중요한 것은 추인 안건에 계약의 실질적 내용과 이미 지출이 이루어졌다는 사실이 정확히 기재되었는지입니다. 조합원들이 사실관계를 알고 승인했다면 임무위배성과 고의 모두를 다투는 유력한 자료가 되지만, 두루뭉술한 사업 추진 경과 보고에 묻어 통과시킨 형태라면 오히려 은폐의 정황으로 읽힐 수 있습니다.

조합원인데 이런 계약을 어떻게 문제 삼아야 하나요

순서를 지키시는 편이 좋습니다. 먼저 조합규약과 총회 회의록, 계약서, 지출 내역을 열람·복사 청구로 확보하고, 그 계약이 규약상 어느 의결사항에 해당하는지를 특정하십시오. 그다음 계약의 효력을 다투는 민사 절차와 형사 고발 중 어느 쪽이 목적에 맞는지를 정하시면 됩니다. 자금 유출을 멈추는 것이 급하다면 형사 고발보다 가처분과 총회 소집이 빠른 경우가 많습니다.

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

절차 위반형 배임 사건은 사실관계가 복잡해서가 아니라 논점이 뭉쳐 있어서 어려운 사건입니다. 계약과 의결과 지출과 손해를 한 덩어리로 놓고 보면 어느 쪽도 설득력 있게 다투기 어렵습니다. 저희는 이 덩어리를 분해하는 작업부터 시작합니다.

첫 상담에서 확인하는 것

먼저 문제된 계약이 몇 건인지부터 확인합니다. 고발장이나 조사 과정에서 언급된 계약을 전부 목록화하고, 각각의 체결일과 금액, 상대방, 실제 지급 시점을 정리합니다. 다음으로 조합규약과 총회에서 승인된 예산서를 확보합니다. 어떤 계약이 총회 의결사항이었는지, 어떤 계약이 이미 승인된 예산의 집행에 불과했는지를 가르는 기준이 이 두 문서에 있기 때문입니다. 이어서 의결 관련 자료의 실물을 확인합니다. 회의록만이 아니라 출석부와 서면결의서, 위임장까지 보아야 직접 출석 요건이 충족되었는지, 안건의 기재가 실제 계약을 포섭하는지를 판단할 수 있습니다. 그리고 각 계약의 이행 경과를 확인합니다. 돈이 실제로 나갔는지, 반대급부가 제공되었는지, 이후 회수나 정산이 이루어졌는지에 따라 손해의 유무가 달라집니다. 마지막으로 의뢰인의 관여 정도를 확인합니다. 계약 체결을 주도했는지, 결재선에 있었을 뿐인지, 취임 전 계약을 이어받은 것인지에 따라 방어의 축이 완전히 달라집니다.

김강희 변호사의 대응 방식

김강희 변호사는 계약별 판단표를 만들어 대응합니다. 각 계약을 한 줄로 놓고 의결 필요 여부, 의결의 존부와 범위, 계약의 사법상 효력, 손해의 유무와 크기, 고의를 다툴 자료를 칸마다 채웁니다. 이 표가 완성되면 항목별로 방어의 성격이 달라진다는 사실이 드러납니다. 예산 범위 내 집행이어서 의결 자체가 필요 없었던 계약은 임무위배 단계에서 다투고, 의결이 없었더라도 반대급부가 정상적으로 제공된 계약은 손해 단계에서 다투며, 절차와 손해가 모두 문제되는 계약은 고의와 피해 회복으로 방향을 잡습니다. 특히 손해 단계의 다툼에서는 계약 체결 이후 실제로 벌어진 일을 시간순으로 복원하는 데 집중합니다. 계약이 사문화되었는지, 상대방이 이행을 청구했는지, 조합이 반환을 받았는지에 따라 위험의 현실화 정도가 전혀 다르기 때문입니다. 조합원 측을 대리하는 사건이라면 같은 표를 반대 방향으로 사용합니다. 어떤 계약이 규약상 어느 의결사항에 해당하는지를 특정하고, 안건 기재와 실제 계약 내용의 불일치를 찾아내며, 자금 유출을 멈추기 위한 민사적 수단을 형사 절차와 병행해 설계합니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

이 유형의 사건에서 가장 흔한 실패는 두 가지입니다. 하나는 전부 부인하는 대응입니다. 명백히 절차를 어긴 계약까지 문제없다고 주장하면, 정작 다툴 수 있었던 계약에 대한 설명도 신빙성을 잃습니다. 다른 하나는 반대로 절차 위반을 인정하는 순간 모든 것을 포기하는 대응입니다. 절차를 어긴 것은 맞지만 조합에 손해가 없었다거나 이익을 취할 의사가 없었다는 다툼은 여전히 남아 있는데, 이를 포기하면 손해액이 그대로 확정되어 특별법상 가중처벌 구간까지 밀려갈 수 있습니다. 저희는 계약을 한 건씩 분리해 어느 단계에서 다툴 수 있는지를 먼저 판정하고, 다툴 항목과 회복할 항목을 나누어 서면과 진술의 방향을 통일합니다. 조사 초기에 이 정리가 되어 있으면 진술이 흔들리지 않고, 흔들리지 않는 진술이 결국 결과를 바꿉니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

총회 의결을 빠뜨린 계약은 분명 문제이지만, 그 사실만으로 형사책임이 확정되는 것은 아닙니다. 어떤 계약이 의결을 필요로 했는지, 그 계약으로 조합에 어떤 손해나 위험이 생겼는지, 그리고 그것을 알면서도 이익을 취하려 했는지가 각각 별개의 질문이며 각각 다른 자료로 답해야 합니다.

조합 임원으로서 이런 지적을 받고 계시다면, 조합규약과 예산서, 총회와 이사회 회의록, 문제된 계약서와 지급 자료를 모아 한 번 상담받으시기 바랍니다. 계약을 한 건씩 분리해 놓고 보는 것만으로도 다툴 수 있는 항목과 정리해야 할 항목이 상당 부분 나뉩니다. 조합원으로서 집행부의 계약을 문제 삼으려는 상황이라도 필요한 자료와 순서는 크게 다르지 않습니다. 비슷한 상황이라면 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다. 계약별 판단부터 조사 단계의 진술 설계, 병행하는 민사 절차까지 구체적으로 함께 하겠습니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원·수원지방검찰청과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·오산·평택 등 경기 남부 전역의 횡령·배임·사기·보이스피싱 등 경제범죄 사건을 맡고 있습니다. 수원 경제범죄센터(경제범죄연구소)를 운영하며 수사 초기 대응부터 재판, 피해 회수까지 한 팀이 맡습니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원남부·수원중부·수원서부·용인·화성 등 경기 남부 경찰서에서 출석 요구를 받으셨거나 수원지방검찰청 사건으로 진행 중이시라면 초기 대응이 결과를 가릅니다. 자료를 정리해 오시면 첫 상담에서 사건의 방향과 다음 단계를 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.