준강간·준강제추행에서 '항거불능'은 어떻게 판단할까 — 형법 제299조와 대법원 전원합의체 판례

"상대가 별다른 저항을 하지 않았는데도 성범죄가 될 수 있나요?"라는 질문을 상담 과정에서 자주 받습니다. 준강간·준강제추행은 폭행이나 협박이 없더라도, 잠이 들었거나 술에 취해 스스로를 지키기 어려운 상태를 이용한 경우에 성립하는 범죄입니다. 그리고 이 사건들의 결론은 대부분 '피해자가 정말로 심신상실 또는 항거불능 상태였는가'라는 한 가지 쟁점에서 갈립니다. 이 글에서는 형법 제299조의 구조와 '항거불능'을 판단하는 기준, 그리고 준강간 불능미수를 인정한 대법원 전원합의체 판례까지 차분히 정리해 드리겠습니다.

준강간·준강제추행이란 무엇인가 — 형법 제299조

형법 제299조는 '사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자'를 준강간·준강제추행으로 규정하고 있습니다. 여기서 '준(準)'이라는 글자가 핵심입니다. 일반적인 강간죄(제297조)나 강제추행죄(제298조)는 가해자가 폭행 또는 협박이라는 수단을 사용해야 성립하지만, 준강간·준강제추행은 그러한 폭행·협박이 없더라도 피해자가 이미 저항할 수 없는 상태에 있다는 점을 이용했다는 데에 처벌의 근거가 있습니다.

법정형은 각각의 본죄에 '준하여' 정해집니다. 준강간은 강간죄와 마찬가지로 3년 이상의 유기징역에, 준강제추행은 강제추행죄와 마찬가지로 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처해집니다. 유사강간에 준하는 행위는 유사강간죄(제297조의2)의 예에 따라 2년 이상의 유기징역에 해당합니다. 폭행·협박이 없었다는 이유만으로 결코 가볍게 처벌되는 범죄가 아니라는 점을 먼저 이해하실 필요가 있습니다.

'심신상실'과 '항거불능'은 어떻게 다른가

제299조는 '심신상실'과 '항거불능'이라는 두 가지 상태를 나란히 규정하고 있는데, 실무에서는 이 둘을 구별하여 이해하는 것이 중요합니다.

심신상실

성적 자기결정권을 행사할 수 있는 정신적 능력을 상실한 상태를 말합니다. 깊이 잠든 경우, 의식을 잃은 경우, 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 경우 등이 대표적입니다. 형법 총칙에서 책임능력을 가리키는 심신상실과는 구별되는, 성범죄에 특유한 개념으로 이해하시면 됩니다.

항거불능

대법원은 제299조의 항거불능 상태를 '심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태'라고 판시해 왔습니다. 즉 의식은 남아 있더라도 몸을 움직일 수 없거나, 심리적으로 도저히 저항할 수 없는 상황에 놓인 경우가 여기에 해당합니다. 다만 '조금 곤란한 정도'가 아니라 '절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한' 수준이어야 한다는 점이 판단의 출발점입니다.

'항거불능'은 무엇을 근거로 판단하는가

항거불능은 눈에 보이는 상처처럼 명확하게 드러나지 않기 때문에, 법원은 여러 정황을 종합하여 판단합니다. 실무에서 가장 자주 문제되는 것이 음주 상태이며, 다음과 같은 요소들이 두루 검토됩니다.

• 음주의 양과 시간 — 마신 술의 종류와 양, 마신 속도, 공복 여부 등

• 당시의 의식 상태 — 스스로 걸을 수 있었는지, 대화가 가능했는지, 혼자 이동·행동했는지

• 언행과 반응 — 주변 사람과 나눈 대화 내용, 문자·메시지의 송수신 여부

• 전후 정황 — CCTV 영상, 목격자 진술 등 객관적 자료에 나타난 모습

'기억이 없다'는 것과 '항거불능'은 다릅니다

매우 중요한 지점입니다. 대법원은 이른바 '알코올 블랙아웃', 즉 술에 취해 그 무렵의 일을 기억하지 못하는 것과, 당시 실제로 심신상실·항거불능 상태에 있었던 것은 별개의 문제라고 보고 있습니다. 사람이 상당히 취해 나중에 기억을 잃더라도, 그 순간에는 걷고 말하고 판단하는 등 외형상 정상적으로 행동했을 수 있기 때문입니다. 따라서 '다음 날 기억이 나지 않는다'는 사정만으로 곧바로 항거불능이 인정되는 것은 아니며, 반대로 기억이 일부 남아 있다고 해서 항거불능이 곧바로 부정되는 것도 아닙니다. 결국은 당시 상태를 보여주는 객관적 자료를 종합하여 판단하게 됩니다.

수면 중이거나 술에 취한 상태 — 왜 자주 문제되는가

준강간·준강제추행 사건의 상당수는 잠들었거나 음주한 상태에서 발생합니다. 이 두 상황은 법적으로 다르게 다루어질 여지가 큽니다.

수면 상태는 스스로를 방어할 수 없는 전형적인 경우로, 잠든 사람을 상대로 한 성적 행위는 원칙적으로 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 것으로 평가될 가능성이 높습니다. 반면 음주 상태는 취한 정도에 따라 결론이 크게 달라집니다. 같은 '술에 취했다'는 표현이라도, 의사결정 능력이 남아 있어 스스로 동의할 수 있었던 경우와, 그 능력을 상실하여 이용의 대상이 된 경우는 법적으로 전혀 다르게 취급됩니다. 음주 상태에서의 성적 행위가 어떤 기준으로 나뉘는지는 관련 법률가이드 '술에 취한 상대방과의 관계'에서 더 자세히 다루고 있으니 함께 참고하시기 바랍니다.

대법원 2018도16002 전원합의체 — 준강간 '불능미수'

준강간 사건에서 반드시 알아두어야 할 판례가 대법원 2018도16002 전원합의체 판결입니다. 이 사건에서는 피고인이 피해자가 술에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 간음에 나아갔으나, 실제로는 피해자가 그 정도의 상태에 이르지 않았던 것으로 판단된 경우, 이를 어떻게 처벌할 것인지가 쟁점이 되었습니다.

대법원은 이러한 경우, 피해자가 실제로는 심신상실·항거불능 상태가 아니어서 준강간죄의 기수(결과 발생)에는 이르지 못했더라도, 피고인에게 그 상태를 이용하여 간음하려는 고의가 있었고 그 행위에 위험성이 인정된다면 준강간죄의 불능미수가 성립할 수 있다고 판단했습니다. 불능미수는 형법 제27조가 '실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다'고 규정한 데에 근거가 있으며, 준강간·준강제추행의 미수범은 형법 제300조에 따라 처벌됩니다.

이 판례가 시사하는 바는 분명합니다. 상대방의 상태에 대한 가해자의 인식과 의도 자체가 독립적인 처벌 근거가 될 수 있다는 것입니다. "실제로는 그렇게까지 취하지 않았다"는 사정이 언제나 무죄를 의미하지는 않는다는 점에서, 이 유형의 사건은 처음부터 매우 신중하게 접근해야 합니다.

준강제추행과 강제추행의 관계

준강제추행은 '심신상실·항거불능 상태의 이용'이라는 점에서, 폭행·협박을 수단으로 하는 강제추행과 성립의 출발점이 다릅니다. 다만 '추행'이라는 행위의 개념 자체는 두 죄가 공통됩니다. 여기서 추행이란 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 말하며, 행위의 부위와 정도, 경위와 상황 등을 종합하여 판단합니다.

강제추행죄의 성립요건, 특히 '폭행·협박'을 어느 정도로 볼 것인지에 관한 최근의 판례 흐름은 관련 법률가이드 '강제추행 성립요건'에서 별도로 정리하고 있습니다. 하나의 사건에서 강제추행과 준강제추행 중 어떤 조문이 적용되는지에 따라 다투는 지점과 방어 논리가 달라지므로, 사건 초기에 그 법적 성격을 정확히 규정하는 것이 무엇보다 중요합니다.

수사·재판에서 다투어지는 핵심 쟁점

준강간·준강제추행 사건은 목격자가 없는 밀실에서 벌어지는 경우가 많아, 결국 당시의 상태와 인식을 둘러싼 객관적 정황의 싸움이 됩니다.

혐의를 받는 입장이라면, 피해자가 실제로 심신상실·항거불능 상태였는지, 가해자에게 그 상태를 인식한 고의가 있었는지, 상대방의 유효한 동의가 있었다고 볼 사정은 없는지가 핵심 방어선이 됩니다. 반대로 피해를 입은 입장이라면, 당시의 음주 정도와 의식 상태를 보여주는 CCTV 영상, 메시지 기록, 목격자 진술, 병원 기록 등을 최대한 확보하는 것이 중요합니다.

어느 쪽이든 감정에 기댄 진술만으로는 부족하며, 시간 순서에 따라 정리된 객관적 자료가 결론을 좌우합니다. 특히 이 유형의 사건은 초기 진술이 이후 절차 전체에 큰 영향을 미치므로, 진술에 임하기 전에 법적 조력을 받는 것이 바람직합니다.

자주 묻는 질문

상대방이 동의한 것처럼 보였는데도 준강간이 될 수 있나요?

겉으로 동의처럼 보이는 언행이 있었더라도, 그 상대방이 심신상실 또는 항거불능 상태였다면 그 동의는 유효한 것으로 보기 어렵습니다. 반대로 상대방에게 의사를 결정할 능력이 남아 있었고 실제로 동의했다면 준강간은 성립하지 않습니다. 결국 '동의처럼 보이는 반응이 있었는지'가 아니라 '유효하게 동의할 수 있는 상태였는지'가 관건입니다.

피해자가 술은 마셨지만 걸어 다니고 대화도 했다면 무죄인가요?

단정할 수 없습니다. 스스로 걷거나 대화가 가능했다는 사정은 항거불능을 부정하는 방향의 자료가 될 수 있지만, 그것만으로 결론이 정해지지는 않습니다. 앞서 본 대법원 2018도16002 전원합의체 판례처럼, 상대방 상태에 대한 인식과 위험성이 인정되면 불능미수로 처벌될 여지도 있으므로, 구체적인 사실관계를 종합적으로 검토해야 합니다.

당시 기억이 나지 않는데 고소가 가능한가요?

가능합니다. 다만 '기억이 없다'는 사실 자체가 곧 심신상실·항거불능을 증명해 주는 것은 아니므로, 당시의 상태를 뒷받침할 객관적 자료를 함께 확보하는 것이 중요합니다. 준강간·준강제추행은 원칙적으로 피해자의 고소가 없어도 수사·처벌이 가능한 비친고죄입니다.

합의하면 처벌을 피할 수 있나요?

준강간·준강제추행은 피해자가 처벌을 원하지 않더라도 공소를 제기할 수 있는 범죄로, 합의만으로 사건이 없던 일이 되지는 않습니다. 다만 진지한 피해 회복과 원만한 합의는 양형에 중요하게 반영되어, 처벌 수위를 정하는 데 상당한 영향을 미치는 요소가 됩니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

준강간·준강제추행 사건은 '피해자가 항거불능 상태였는가', '가해자가 그 상태를 인식하고 이용했는가'라는 미묘한 쟁점에서 유무죄와 형량이 갈립니다. 억울하게 혐의를 받는 피의자든, 회복을 원하는 피해자든, 사건 초기의 진술 방향과 객관적 자료의 정리가 결과를 크게 좌우합니다. 혼자 판단하기 어려운 상황이라면, 성범죄 사건 경험이 있는 법무법인 도모의 변호사와 상의하시기 바랍니다. 사실관계를 차분히 정리하고, 가장 유리한 대응 방향을 함께 찾아 드리겠습니다.