행정심판과 행정소송, 무엇이 다르고 어느 쪽을 골라야 할까 — 판단 주체·심사범위·기간·집행정지까지

영업정지, 면허취소, 과징금 부과, 인허가 거부 통지서를 받으면 문서 맨 아래에 "이 처분에 불복하는 경우 90일 이내에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있습니다"라는 안내문이 붙어 있습니다. 그런데 정작 궁금한 것은 알려주지 않습니다. 둘 중 무엇을 골라야 하는지, 하나를 하면 다른 하나는 못 하는지, 순서가 정해져 있는지 말입니다. 두 절차는 이름만 비슷할 뿐 판단하는 주체도, 따질 수 있는 범위도, 나올 수 있는 결론의 모습도 다릅니다. 선택을 잘못하면 실익이 없는 절차에 몇 달을 쓰다가 정작 중요한 기간을 놓치기도 합니다. 이 글에서는 두 절차의 실질적 차이가 무엇인지, 그리고 사건 유형별로 어느 쪽을 어떤 순서로 밟아야 하는지 정리해 드립니다.

누가 판단하고, 무엇을 따지는가 — 두 절차의 본질적 차이

행정심판과 행정소송은 모두 위법하거나 잘못된 처분을 바로잡는 절차라는 점에서 같습니다. 그러나 출발점이 다릅니다. 행정심판은 행정부가 스스로를 되돌아보는 자기 시정 절차이고, 행정소송은 법원이 행정을 통제하는 재판입니다. 이후의 모든 차이가 여기에서 갈라져 나옵니다.

① 판단 주체 — 행정심판위원회와 법원

행정심판은 행정심판법에 따라 행정심판위원회가 심리하고 재결합니다. 각 부·처·청 등 중앙행정기관이나 시·도지사가 한 처분은 국민권익위원회에 설치된 중앙행정심판위원회가, 시장·군수·구청장 등 기초자치단체장이 한 처분은 시·도지사 소속 행정심판위원회가 담당합니다(행정심판법 제6조). 처분을 한 행정청과는 다른 기관이 판단한다는 점에서 객관성이 확보되지만, 넓게 보면 여전히 행정부 안에서 이루어지는 절차입니다.

행정소송은 법원이 담당합니다. 서울에는 서울행정법원이 별도로 설치되어 있고, 그 밖의 지역에서는 지방법원 본원 합의부가 행정사건을 맡습니다. 원칙적으로 피고가 되는 행정청의 소재지를 관할하는 법원에 제기하되, 중앙행정기관 등이 피고인 경우에는 대법원 소재지를 관할하는 행정법원에도 낼 수 있습니다(행정소송법 제9조). 1심 판결에 불복하면 고등법원, 대법원으로 이어지는 3심제입니다.

한 가지 실무적으로 자주 틀리는 부분이 있습니다. 행정소송의 피고는 국가나 지방자치단체가 아니라 처분을 한 행정청 그 자체입니다(행정소송법 제13조). 구청장이 내린 영업정지라면 피고는 '대한민국'이나 '○○구'가 아니라 '○○구청장'입니다. 행정심판에서도 마찬가지로 피청구인은 처분청입니다.

② 심사 범위 — '위법'만 보는가, '부당함'까지 보는가

실무에서 가장 결정적인 차이입니다. 행정소송에서 법원은 처분이 위법한지만 판단합니다. 법령을 위반했는지, 절차를 지켰는지, 재량권을 일탈하거나 남용했는지를 봅니다. 처분이 다소 무겁다고 느껴지더라도 재량의 한계를 벗어났다고 볼 정도가 아니라면 법원은 이를 취소해 주지 않습니다.

반면 행정심판법 제1조는 심판의 대상을 "행정청의 위법 또는 부당한 처분"이라고 정하고 있습니다. 즉 행정심판위원회는 법 위반에 이르지 않더라도 처분이 지나치게 가혹하거나 사안의 실정에 맞지 않는다는 판단(합목적성 판단)까지 할 수 있습니다. 위반 사실 자체는 인정되지만 초범이고, 즉시 시정했으며, 그 가게 하나로 가족의 생계가 유지된다는 사정을 들어 처분을 줄여 달라고 하는 주장은 소송보다 심판에서 받아들여질 여지가 큽니다.

③ 결론의 모습 — '깎아 주는' 재결이 가능한가

위 차이는 곧바로 결론의 형태로 이어집니다. 행정심판위원회는 청구가 이유 있다고 인정하면 처분을 취소할 수도 있고, 다른 처분으로 직접 변경하거나 처분청에 변경할 것을 명할 수도 있습니다(행정심판법 제43조 제3항). 영업정지 2개월을 1개월로 줄이거나 면허취소를 정지로 낮추는 이른바 일부인용(변경재결)이 자주 나오는 이유가 여기에 있습니다.

그런데 법원은 그렇게 하지 못합니다. 과징금이나 영업정지처럼 행정청에 재량이 인정되는 처분에서 재량권 일탈·남용이 인정되는 경우, 판례는 법원이 적정한 수준을 스스로 정하여 그 초과 부분만 취소할 수는 없고 처분 전부를 취소해야 한다는 기준을 제시하고 있습니다. 어느 정도가 적정한지를 결정하는 것은 행정청의 권한이라는 이유입니다. 결국 소송은 '전부 아니면 전무'에 가깝고, 심판은 '깎아 달라'는 요구를 담을 수 있는 그릇입니다.

청구할 수 있는 유형에도 차이가 있습니다. 행정심판에는 취소심판·무효등확인심판과 함께 의무이행심판이 있습니다(행정심판법 제5조). 신청을 거부당했거나 아무 응답이 없을 때 "처분을 하라"는 재결을 구할 수 있는 제도입니다. 반면 행정소송에는 이에 정면으로 대응하는 소송이 없고, 부작위위법확인소송으로 응답하지 않는 것이 위법하다는 확인만 받을 수 있습니다(행정소송법 제4조). 인허가 신청이 처리되지 않고 방치되어 있는 상황이라면 심판이 훨씬 직접적인 수단이 됩니다.

기간·비용·걸리는 시간이 모두 다릅니다

사소해 보이지만 실제 선택을 좌우하는 요소들입니다.

• 청구기간과 제소기간 — 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일, 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 청구해야 합니다(행정심판법 제27조). 행정소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년입니다(행정소송법 제20조). '안 날부터 90일'은 같지만 뒤쪽 기간이 180일과 1년으로 다르고, 두 기간 중 먼저 도래하는 쪽이 기준이 됩니다.

• 비용 — 행정심판은 인지대가 없어 절차 자체는 무료입니다. 행정소송은 인지대와 송달료를 납부해야 하고, 패소하면 상대방이 지출한 소송비용의 일부를 부담하게 될 수 있습니다.

• 걸리는 시간 — 행정심판은 재결 기간이 법에 정해져 있습니다. 심판청구서를 받은 날부터 60일 이내에 재결하되, 부득이한 사정이 있으면 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있습니다(행정심판법 제45조). 실제로는 보정이나 자료 제출로 조금 더 걸리지만 대체로 수개월 안에 결론이 납니다. 행정소송은 1심만 6개월에서 1년 이상 걸리는 경우가 많고, 항소·상고까지 가면 몇 년이 소요되기도 합니다.

• 심리 방식 — 행정심판은 서면심리와 구술심리가 모두 가능하지만 서면 위주로 운영되며, 당사자가 구술심리를 신청하면 서면만으로 결정할 수 있는 경우가 아닌 한 구술심리를 하게 됩니다(행정심판법 제40조). 다만 출석하더라도 발언 시간은 짧게 주어지는 것이 보통입니다. 행정소송은 변론기일을 열어 주장과 증거를 다투며, 문서제출명령·사실조회·증인신문 등 증거조사 수단을 폭넓게 활용할 수 있습니다.

• 무효를 주장하는 경우 — 처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 처음부터 효력이 없다고 다투는 무효등확인심판과 무효등확인소송에는 위 기간 제한이 적용되지 않습니다. 다만 '무효'로 인정되는 문턱이 매우 높아, 실무에서는 취소를 주된 청구로 두는 것이 일반적입니다.

정리하면 심판은 빠르고 비용이 들지 않지만 심리가 얕고, 소송은 느리고 비용이 들지만 사실관계를 제대로 파고들 수 있습니다. 사건에서 다투어야 할 것이 '자료로 밝혀야 할 사실'인지 '이미 드러난 사정에 대한 평가'인지에 따라 유리한 절차가 달라집니다.

반드시 행정심판을 먼저 거쳐야 하는 사건이 있습니다

원칙은 선택입니다. 행정소송법 제18조 제1항은 행정심판을 거치지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다고 정하고 있습니다. 이를 임의적 전치라고 합니다. 그러나 개별 법률이 "심판의 재결을 거치지 않으면 소송을 제기할 수 없다"고 정해 둔 경우에는 이를 건너뛸 수 없습니다. 이것이 필요적 전치입니다.

실무에서 자주 문제 되는 대표적인 경우는 다음과 같습니다.

• 운전면허 취소·정지 등 도로교통법상 처분 — 도로교통법은 이 법에 따른 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 않으면 제기할 수 없다고 정하고 있습니다(제142조). 음주운전으로 인한 면허취소를 다투려면 중앙행정심판위원회에 심판을 먼저 청구해야 합니다.

• 국세 등 조세 처분 — 국세기본법에 따라 심사청구 또는 조세심판원에 대한 심판청구, 감사원 심사청구 중 하나를 거쳐야 소송을 제기할 수 있습니다(제56조 제2항).

• 공무원 징계처분 — 국가공무원법·지방공무원법에 따라 소청심사위원회의 심사·결정을 먼저 거쳐야 합니다.

• 노동위원회 사건 — 부당해고·부당노동행위 구제신청은 지방노동위원회 판정에 대해 중앙노동위원회 재심을 거친 뒤 소송으로 갑니다. 특히 이 경우 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 소를 제기해야 하므로 기간이 매우 짧습니다.

• 교원에 대한 징계는 교원소청심사위원회라는 별도 절차가 마련되어 있습니다.

다만 필요적 전치 사건이라도 예외가 있습니다. 심판청구가 있은 날부터 60일이 지나도 재결이 없는 경우, 처분의 집행이나 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방해야 할 긴급한 필요가 있는 경우 등에는 재결을 기다리지 않고 소송을 제기할 수 있습니다(행정소송법 제18조 제2항·제3항). 반대로 필요적 전치 사건에서 심판을 건너뛰고 낸 소송은 내용을 따지기도 전에 각하될 수 있으므로, 처분서를 받았을 때 근거 법률이 무엇인지부터 확인해야 합니다.

참고로 행정청은 처분을 할 때 그 처분에 대해 심판을 청구할 수 있는지, 청구 절차와 기간은 어떻게 되는지를 알려주어야 합니다(행정심판법 제58조). 이를 고지제도라고 합니다. 고지가 아예 없었거나 기간을 잘못 알려준 경우에는 그로 인한 불이익을 구제받을 여지가 있으므로, 처분서에 딸려 온 안내문도 함께 보관해 두시는 것이 좋습니다.

처분의 효력을 일단 멈추는 방법 — 집행정지

가장 많이 놓치는 부분입니다. 두 절차 모두 심판을 청구하거나 소를 제기하는 것만으로는 처분의 효력이 멈추지 않습니다. 다투는 중에도 영업정지 기간은 그대로 흘러가고, 면허취소를 다투는 동안에도 운전을 할 수 없습니다. 이를 집행부정지 원칙이라고 합니다. 따라서 본안 절차와 별도로 집행정지를 반드시 함께 신청해야 실질적인 의미가 생깁니다.

요건은 조금 다릅니다. 행정소송법 제23조 제2항은 "회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요"가 있을 것을 요구하는 데 비해, 행정심판법 제30조 제2항은 "중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때"라고 하여 문언상 다소 완화되어 있습니다. 다만 어느 쪽이든 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 허용되지 않습니다.

행정심판에는 임시처분이라는 제도가 하나 더 있습니다(행정심판법 제31조). 거부처분이나 부작위처럼 정지시킬 효력 자체가 없는 경우에 임시로 지위를 인정해 주는 수단인데, 집행정지로 목적을 달성할 수 있으면 허용되지 않는 보충적 제도입니다.

실무에서 이 부분의 무게는 매우 큽니다. 집행정지가 인용되면 본안 결론이 날 때까지 영업을 계속하면서 다툴 수 있지만, 기각되면 정지 기간이 다 지나간 뒤에 본안에서 이겨도 남는 실익이 거의 없습니다. 영업정지나 면허정지처럼 기간이 정해진 처분은 처분서를 받은 직후 며칠이 사실상 승패를 가르는 경우가 많습니다.

행정심판에서 기각되면 그다음은 — 무엇을 대상으로 다투나

기각재결을 받았다고 해서 끝이 아닙니다. 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있습니다(행정소송법 제20조 제1항 단서). 처분일로부터 시간이 꽤 흘렀더라도 이 기간은 재결서를 받은 날부터 새로 계산되므로, 심판을 거치는 선택이 제소기간 면에서 불리하지 않습니다.

여기서 자주 오해가 생깁니다. 소송에서 다투는 대상은 기각재결이 아니라 원래의 처분입니다. 행정소송법 제19조는 취소소송의 대상을 처분으로 정하면서, 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에만 제기할 수 있다고 하고 있습니다. 이를 원처분주의라고 합니다. 따라서 청구취지에는 "피고가 20○○. ○. ○. 원고에 대하여 한 영업정지처분을 취소한다"고 적어야 하지, "행정심판 기각재결을 취소한다"고 적으면 안 됩니다. 재결 자체의 고유한 위법이란 권한 없는 위원회가 재결한 경우, 심판 절차에 중대한 흠이 있는 경우 등을 말합니다.

다만 심판에서 일부인용을 받아 처분이 줄어들었다면 변경되고 남은 처분을 대상으로 다투게 됩니다. 또 필요적 전치 사건에서 심판청구가 기간 도과 등을 이유로 각하되었다면 적법한 전치를 거치지 않은 것이 되어 이후 소송까지 각하될 수 있으므로, 심판 단계에서 기간을 지키는 일이 무엇보다 중요합니다. 반대로 소송에서 판결이 확정된 뒤 같은 처분을 행정심판으로 다시 다투는 것은 받아들여지지 않습니다. 흐름은 심판에서 소송으로만 이어집니다.

어느 쪽을 선택할 것인가 — 실무의 판단 기준

행정심판이 유리한 경우

• 위반 사실 자체는 다투기 어렵고 처분 수위를 낮추는 것이 목표인 경우. 초범, 경미한 위반, 즉시 시정, 생계형 사업자 같은 사정은 '부당성' 판단에서 힘을 발휘합니다.

• 빠른 결론이 필요한 경우. 영업정지처럼 하루가 곧 손해인 사건입니다.

• 비용 부담을 최소화하고 싶은 경우.

• 인허가 신청이 거부되거나 방치되어 처분 자체를 이끌어내야 하는 경우(의무이행심판).

• 운전면허·조세·공무원 징계 등 어차피 거쳐야 하는 필요적 전치 사건인 경우.

곧바로 행정소송이 나은 경우

• 법령 해석 자체가 쟁점인 경우. 근거 조항을 어떻게 해석할지, 이 사실관계가 법률요건에 해당하는지를 다투는 사건은 법원의 판단을 받는 것이 정공법입니다.

• 사실관계를 본격적으로 다투어야 하는 경우. 상대방이 보유한 자료가 필요하거나 증인신문이 필요하다면 서면 위주의 심판으로는 한계가 있습니다.

• 처분청과 심판기관이 사실상 같은 정책 라인에 있어 자기 시정을 기대하기 어려운 경우.

• 동일하거나 유사한 사안에서 이미 기각재결이 반복되고 있는 경우.

여기에 한 가지 더 알아두시면 좋은 제도가 있습니다. 행정기본법 제36조는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 처분청에 이의신청을 할 수 있도록 정하고 있습니다. 행정청은 14일 이내(부득이한 경우 10일 범위에서 연장)에 결과를 통지해야 하고, 그 결과를 통지받은 날부터 90일 이내에 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있습니다. 처분청이 스스로 재검토하는 절차라 부담이 적고, 쟁송기간이 다시 계산되는 효과가 있어 실무에서 유용하게 쓰입니다. 다만 통지 기한 관리가 함께 필요합니다.

처분서를 받은 뒤의 순서를 정리하면 다음과 같습니다.

1. 처분서와 안내문을 먼저 확인합니다. 근거 법령, 처분일, 불복 방법과 기간이 적혀 있습니다. 특히 처분서를 받은 날짜를 확정하는 것이 모든 기간 계산의 출발점이므로, 등기 수령 기록을 남겨 두시기 바랍니다.

2. 필요적 전치 사건인지 확인합니다. 운전면허, 조세, 공무원 징계, 노동위원회 사건이라면 심판 또는 그에 갈음하는 절차가 필수입니다.

3. 집행정지가 필요한 사건인지 판단합니다. 처분의 효력이 진행되면 회복하기 어려운 손해가 생기는지, 이를 소명할 자료(매출 자료, 임대차계약서, 직원 급여대장, 대출 상환 내역 등)가 있는지를 봅니다.

4. 다툴 지점을 정합니다. 처분사유 자체를 부정할 것인지, 사전통지와 의견제출 기회 부여 등 행정절차법상 절차 위반을 지적할 것인지, 재량권 일탈·남용이나 부당함을 이유로 감경을 구할 것인지에 따라 유리한 절차가 갈립니다.

5. 청구서 또는 소장을 제출합니다. 행정심판은 처분청이나 위원회에 제출하며 온라인행정심판 시스템으로도 접수할 수 있습니다. 행정소송은 관할 행정법원에 소장을 제출하고, 집행정지 신청서를 함께 냅니다.

자주 묻는 질문

행정심판과 행정소송을 둘 다 할 수 있나요? 순서가 정해져 있나요?

원칙적으로 선택할 수 있고, 심판에서 기각된 뒤 소송으로 가는 것도 가능합니다. 이때는 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 소를 제기하면 됩니다. 반대로 판결이 확정된 뒤 같은 처분을 다시 행정심판으로 다투는 것은 받아들여지지 않습니다. 다만 운전면허, 조세, 공무원 징계처럼 개별 법률이 심판을 필수로 정한 사건에서는 선택의 여지가 없으므로, 근거 법률부터 확인하셔야 합니다.

행정심판을 청구하면 영업정지가 일단 멈추나요?

멈추지 않습니다. 청구서를 냈다는 사실만으로는 처분의 효력에 아무런 영향이 없고, 별도로 집행정지를 신청해 인용을 받아야 비로소 효력이 정지됩니다. 청구만 해 두고 기다리다가 정지 기간이 다 지나가 버리는 경우가 실제로 적지 않습니다. 처분서를 받으시면 본안 청구와 집행정지 신청을 반드시 함께 준비하시기 바랍니다.

90일은 언제부터 세나요? 처분서를 늦게 확인했다면 어떻게 되나요?

처분이 있음을 '알게 된 날'이 기준이고, 통상은 처분서를 송달받은 날입니다. 그래서 등기우편 수령일과 송달 관련 자료가 중요합니다. 주소지에 머물지 않아 뒤늦게 확인했다는 사정만으로 기간이 늦춰지지는 않는 것이 원칙이므로, 처분이 예상되는 상황이라면 우편물 관리에 특히 신경 쓰셔야 합니다. 이 기간을 하루라도 넘기면 내용의 당부를 따지기 전에 각하되므로, 가장 먼저 확인해야 할 사항입니다.

행정심판을 청구했다가 오히려 처분이 더 무거워질 수도 있나요?

그렇지 않습니다. 행정심판법 제47조 제2항은 위원회가 심판청구의 대상이 된 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못하도록 명시하고 있습니다. 다투었다는 이유로 처분이 가중되는 일은 제도적으로 차단되어 있습니다. 또한 인용재결에는 기속력이 있어 처분청은 이에 따라야 하고(제49조), 처분청이 인용재결에 불복해 소송을 제기할 수는 없다는 것이 확립된 태도입니다. 처분청이 재결을 따르지 않으면 위원회가 직접 처분을 하거나 간접강제를 할 수 있습니다(제50조, 제50조의2).

청구 기간을 이미 넘겼다면 방법이 전혀 없나요?

원칙적으로는 어렵습니다. 다만 몇 가지 통로가 있습니다. 처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효라고 볼 사정이 있다면 무효확인을 구하는 방법은 기간 제한을 받지 않습니다. 또 행정청이 불복 방법이나 기간을 알리지 않았거나 실제보다 길게 잘못 알린 경우, 천재지변 등 불가항력으로 기간을 지킬 수 없었던 경우에는 구제 여지가 있습니다. 이러한 예외는 좁게 인정되지만, 기간이 지났다고 스스로 단정하고 포기하기보다는 처분서와 송달 경위를 그대로 가지고 검토를 받아 보시는 편이 좋습니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

행정사건의 결과는 법리를 따지기 이전에 어느 절차를, 언제, 무엇을 목표로 여느냐에서 상당 부분 결정됩니다. 감경을 구해야 할 사건을 소송으로 끌고 가면 전부 취소가 아닌 이상 얻을 것이 없고, 법령 해석을 정면으로 다투어야 할 사건을 심판에 맡기면 서면 몇 장으로 결론이 나 버립니다. 여기에 필요적 전치 여부, 90일이라는 기간, 집행정지를 신청할 시점까지 한꺼번에 겹치면서 판단해야 할 것이 짧은 기간에 몰리게 됩니다.

행정사건은 시간이 흐를수록 선택지가 줄어드는 것이 특징입니다. 특히 영업정지나 면허취소처럼 하루하루가 곧 손해인 사건은 집행정지를 언제 신청했는지가 사실상 결과를 좌우합니다. 처분서와 안내문, 사전통지서와 의견제출 관련 서류, 단속 당시 작성된 확인서를 그대로 챙기셔서, 어떤 절차가 실제로 실익이 있는지부터 함께 점검해 보시기를 권합니다. 비슷한 상황으로 고민하고 계시다면 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다. 사건의 성격과 남아 있는 기간을 기준으로, 현실적인 대응 경로를 짚어 드리겠습니다.