판사는 형량을 어떻게 정할까? — 양형기준의 구조와 특별·일반 양형인자 읽는 법

형사재판을 앞둔 분들의 질문은 결국 하나로 모입니다. "얼마나 나오나요." 그런데 같은 죄명에 비슷한 피해액인데도 누구는 집행유예를, 누구는 실형을 받습니다. 재판부가 마음 내키는 대로 정하는 것처럼 보이지만 그렇지 않습니다. 우리 형사재판에는 '양형기준'이라는 공개된 기준표가 있고, 법관은 이를 존중하여 형을 정하도록 되어 있습니다. 이 글에서는 양형기준이 어떤 법적 성격을 갖는지, 형량이 어떤 순서로 계산되는지, 그리고 자신의 사건을 이 표에 어떻게 대입해 볼 수 있는지를 정리합니다.

양형기준은 누가, 왜 만들었나 — 법원조직법 제81조의2

법원조직법 제81조의2는 형을 정할 때 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 실현하기 위하여 대법원에 양형위원회를 둔다고 정하고 있습니다. 양형위원회는 대법원에 설치되어 있지만 개별 재판에는 관여하지 않는 독립된 기구로, 양형기준을 설정·변경하고 양형정책을 연구·심의합니다. 법원조직법 제81조의3에 따라 위원장 1명을 포함한 13명으로 구성되는데, 법관 4명 외에 검사·변호사·법학 교수·학식과 경험이 있는 사람이 각 2명씩 참여합니다. 판사들끼리 만든 내부 지침이 아니라는 뜻입니다.

목표는 형평입니다. 법원조직법 제81조의6 제2항은 양형기준을 설정할 때 지킬 원칙의 하나로 같은 종류이거나 유사한 범죄에 대해서는 고려할 양형 요소에 차이가 없으면 서로 다르게 취급하지 말 것을 들고 있습니다. 어느 재판부를 만나느냐에 따라 형이 널뛰던 문제를 줄이자는 것이 출발점이었습니다. 양형기준은 2009년 7월 1일 살인·뇌물·성범죄·강도·횡령·배임·위증·무고 등 일부 범죄군에 대해 처음 시행된 뒤 계속 확대되어, 현재는 40개가 넘는 범죄군에 설정되어 있습니다.

"존중하여야 한다, 다만 구속력은 없다" — 법원조직법 제81조의7

양형기준의 성격은 이 조문 하나로 정리됩니다. 법원조직법 제81조의7 제1항은 "법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다"고 규정합니다. 한 문장 안에 존중 의무와 구속력 부정이 나란히 들어 있습니다.

대신 법은 다른 장치를 두었습니다. 같은 조 제2항은 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다고 정합니다(약식절차나 즉결심판절차는 제외됩니다). 기준을 따르지 않을 자유는 주되, 왜 벗어났는지를 판결문에 글로 남겨 공개하도록 한 것입니다. 이 '설명해야 한다'는 부담 때문에 양형기준은 실무에서 사실상 강한 영향력을 갖습니다.

여기서 두 가지를 정확히 짚어 두어야 합니다.

• '벗어났다'는 것은 권고 형량범위를 벗어난 경우를 말합니다. 집행유예 여부에 관하여 양형기준의 권고와 다르게 판단하는 것은 여기서 말하는 이탈에 해당하지 않아, 그 자체로 양형이유 기재 의무가 생기지는 않습니다. 즉 표상 집행유예가 권고되는 사건에서도 실형이 선고될 수 있습니다.

• 양형기준을 벗어났다는 것만으로 판결이 뒤집히지는 않습니다. 구속력이 없으므로 이를 따르지 않은 것이 곧 법령 위반은 아니고, 대법원도 양형기준을 벗어나면서 양형이유를 충분히 적지 않았더라도 그것만으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있습니다.

정리하면 양형기준은 반드시 지켜야 할 법률이 아니라, 벗어나려면 재판부가 설명을 해야 하는 강력한 참고표입니다. 그래서 변호인은 이 표 위에서 다투고, 당사자도 이 표를 읽을 줄 알아야 합니다.

양형기준은 이 순서로 작동합니다

양형기준은 죄명별로 흩어진 숫자 모음이 아니라 정해진 계산 순서를 가진 체계입니다. 크게 다섯 단계를 거칩니다.

1단계 — 범죄군을 찾고 그 안에서 유형을 정합니다

양형기준은 개별 죄명이 아니라 성격이 비슷한 죄를 묶은 '범죄군' 단위로 만들어져 있습니다. 사기범죄, 횡령·배임범죄, 폭력범죄, 성범죄와 같은 식입니다. 각 범죄군은 다시 대유형과 유형으로 나뉘는데, 이 분류가 형량의 뼈대를 이룹니다.

예를 들어 사기범죄 양형기준은 일반사기·조직적 사기·보험사기 등으로 대유형을 나눈 뒤, 일반사기에서는 편취액(이득액)을 기준으로 1억 원 미만, 1억 원 이상 5억 원 미만, 5억 원 이상 50억 원 미만, 50억 원 이상 300억 원 미만, 300억 원 이상의 다섯 유형으로 구분합니다. 피해액이나 편취액을 다투는 일이 양형 다툼의 출발점인 이유가 여기에 있습니다. 액수 하나가 유형을 바꾸면 권고 형량범위가 통째로 이동하기 때문입니다.

2단계 — 특별양형인자로 감경·기본·가중 중 한 영역을 고릅니다

유형이 정해지면 그 유형에는 감경영역·기본영역·가중영역이라는 세 칸의 권고 형량범위가 준비되어 있습니다. 이 중 어디로 갈지를 정하는 것이 특별양형인자입니다.

• 특별양형인자가 하나도 없으면 기본영역입니다.

• 특별가중인자만 있으면 가중영역, 특별감경인자만 있으면 감경영역입니다.

• 양쪽이 모두 있으면 인자의 개수와 질을 함께 비교해 어느 쪽이 우세한지 따져 영역을 정하고, 대등하면 기본영역에 머뭅니다.

3단계 — 권고 형량범위를 읽고, 필요하면 조정합니다

영역이 정해지면 그 칸에 적힌 형량범위가 그 사건의 권고 형량범위가 됩니다. 여기에 두 가지 조정이 붙습니다.

첫째, 특별양형인자가 한쪽으로 크게 쏠리면 범위 자체가 늘어납니다. 특별가중인자만 2개 이상이거나 특별가중인자가 특별감경인자보다 2개 이상 많으면 가중영역의 상한을 2분의 1까지 올릴 수 있고, 반대로 특별감경인자가 그만큼 우세하면 감경영역의 하한을 2분의 1까지 내릴 수 있습니다. 가령 가중영역이 '징역 1년~2년 6월'인 사건에서 상한이 조정되면 '징역 1년~3년 9월'까지 권고됩니다. 감경인자 하나를 더 확보하는 일이 왜 중요한지 보여주는 대목입니다.

둘째, 법률상 처단형이 언제나 우선합니다. 권고 형량범위가 법정형에 법률상 가중·감경을 적용해 나온 처단형의 범위와 맞지 않으면 처단형을 따릅니다. 양형기준은 법률이 그어 둔 울타리 안에서만 작동하는 표입니다.

4단계 — 일반양형인자로 그 범위 안에서 선고형을 정합니다

권고 형량범위가 정해졌다고 형이 특정되는 것은 아닙니다. '징역 6월~1년 6월'처럼 폭이 남아 있고, 그 안에서 구체적인 선고형을 정할 때 일반양형인자가 쓰입니다. 일반양형인자는 영역을 옮기지는 못하고 이미 정해진 칸 안에서만 힘을 씁니다.

5단계 — 집행유예 여부를 따로 판단합니다

징역형이 정해지면 마지막으로 그 집행을 유예할지가 남습니다. 양형기준은 이를 위해 형량 계산에 쓰인 양형인자 표와는 완전히 별개인 집행유예 참작사유 표를 두고 있습니다.

특별양형인자와 일반양형인자 — 이름은 비슷해도 무게가 다릅니다

양형기준을 읽을 때 가장 먼저 익혀야 할 구분입니다.

• 특별양형인자는 그 범죄유형의 형량에 큰 영향을 미치는 사정으로, 권고 형량범위 자체를 결정합니다. 감경영역으로 갈지 가중영역으로 갈지가 여기서 갈립니다.

• 일반양형인자는 영향력이 그에 미치지 못하는 사정으로, 영역 결정에는 쓰이지 않고 이미 정해진 범위 안에서 선고형을 조정하는 데만 쓰입니다.

이 차이는 실무에서 크게 벌어집니다. 많은 범죄군에서 '처벌불원'이나 '실질적 피해 회복'은 특별감경인자로 분류되는 반면, '상당 부분 피해 회복'이나 '진지한 반성'은 일반감경인자에 그칩니다. 형사처벌 전력이 없다는 사정도 대체로 일반감경인자입니다. 반성문을 아무리 정성껏 쓰고 초범임을 강조해도 권고 형량범위가 통째로 내려가지는 않는 이유가 여기 있습니다. 반대로 피해자와 합의해 처벌불원 의사를 받아내면 형량범위 자체가 한 칸 내려갈 수 있습니다. 같은 '유리한 사정'이라도 값이 전혀 다르다는 뜻입니다.

행위인자와 행위자·기타 인자 — 개수만 세면 안 되는 이유

양형인자는 다시 행위인자와 행위자·기타 인자로 나뉩니다. 행위인자는 범행 자체의 모습에 관한 것으로, 기망의 정도가 약했는지, 범행수법이 불량한지, 피해자가 다수인지, 소극적으로 가담했는지 같은 사정입니다. 행위자·기타 인자는 사람과 범행 이후의 사정에 관한 것으로, 처벌불원·피해 회복·자수·동종 누범 같은 사정이 해당합니다.

이 구분이 필요한 이유는 인자를 비교할 때 행위인자를 행위자·기타 인자보다 무겁게 본다는 원칙 때문입니다. 특별가중인자 하나와 특별감경인자 하나가 맞서면 개수는 1대 1이지만, 가중 쪽이 행위인자이고 감경 쪽이 행위자·기타 인자라면 가중 쪽이 우세하다고 평가될 수 있습니다. 숫자만 세어서는 답이 나오지 않습니다.

실무적 함의는 분명합니다. 피해 회복과 합의는 반드시 해야 하지만, 그것만으로는 뒤집히지 않는 사건이 있습니다. 범행수법이나 계획성, 피해자 수처럼 행위 자체에 붙은 가중인자가 있다면, 그 인자가 정말로 인정되는지를 사실관계 차원에서 다투는 작업이 반드시 병행되어야 합니다.

집행유예는 별도의 표로 판단합니다

집행유예 참작사유는 주요참작사유와 일반참작사유로 나뉘고, 각각 다시 긍정적 사유(집행유예 쪽)와 부정적 사유(실형 쪽)로 갈립니다. 결국 네 칸짜리 표가 됩니다. 판단 원칙은 다음과 같습니다.

• 주요긍정사유가 2개 이상 있고 주요부정사유가 없으면 원칙적으로 집행유예가 권고됩니다.

• 주요부정사유가 2개 이상 있고 주요긍정사유가 없으면 원칙적으로 실형이 권고됩니다.

• 그 밖의 경우에는 일반참작사유까지 종합해 비교하되, 주요참작사유를 더 무겁게 봅니다.

다만 이 표는 형법 제62조의 집행유예 요건이 갖추어진 사건에서만 의미가 있습니다. 선고할 형이 3년을 넘거나 제62조 제1항 단서의 결격사유에 걸리면 표의 결과와 무관하게 집행유예는 애초에 불가능합니다(집행유예 요건은 143호에서 자세히 다룹니다). 또한 집행유예 기준에서 벗어나는 것은 양형이유를 적어야 하는 '이탈'이 아니므로, 표상 집행유예가 권고되어도 실형이 선고될 수 있습니다.

모든 범죄에 양형기준이 있는 것은 아닙니다

양형위원회는 2009년 이후 범죄군을 하나씩 늘려 왔지만, 아직 양형기준이 설정되지 않은 범죄군도 남아 있습니다. 이 경우 재판부는 형법 제51조가 정한 사항(범인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황)과 유사 사건의 선례를 참고해 형을 정합니다. 벗어날 기준 자체가 없으므로 법원조직법 제81조의7 제2항의 양형이유 기재 의무도 문제 되지 않습니다.

여러 범죄 중 일부에만 양형기준이 설정된 경우처럼 기준을 그대로 적용하기 어려운 상황도 있으므로, 자기 사건에 양형기준이 실제로 적용되는지부터 확인할 필요가 있습니다. 또 하나, 양형기준은 각각 정해진 시행일 이후 공소가 제기된 사건에 적용됩니다. 수시로 신설·개정되므로 범행 시점이 아니라 기소 시점을 기준으로 어느 버전이 적용되는지 봐야 합니다. 인터넷에 떠도는 오래된 형량표를 그대로 믿으면 안 되는 이유입니다.

양형기준은 누구나 볼 수 있습니다 — 직접 확인하는 순서

법원조직법 제81조의6 제4항은 위원회가 양형기준을 공개하여야 한다고 정합니다. 변호사만 보는 비공개 자료가 아니라는 뜻입니다. 대법원 양형위원회 홈페이지에 접속하면 범죄군별 양형기준 전문과 유형 분류표, 양형인자 목록, 집행유예 기준이 모두 공개되어 있고 내려받을 수도 있습니다. 자기 사건의 죄명으로 찾아 들어가 다음 순서대로 짚어 보시기 바랍니다.

1. 범죄군과 유형을 확정합니다. 공소장에 적힌 적용 법조와 피해액·이득액을 기준으로 어느 유형인지부터 봅니다. 유형이 한 칸 달라지면 다른 노력이 무색해질 만큼 차이가 큽니다.

2. 양형인자 목록을 인쇄해 자기 사건에 표시합니다. 특별가중·특별감경·일반가중·일반감경 네 칸에 해당하는 사정을 하나씩 대조해 체크합니다.

3. 체크한 인자마다 증명 방법을 적어 둡니다. 양형기준의 인자는 주장한다고 인정되지 않습니다. 합의서·처벌불원서, 공탁서, 이체내역, 진단서처럼 인자 하나에 자료 하나를 붙이는 작업이 곧 변호인 의견서의 실질입니다.

4. 가중인자부터 없앨 수 있는지 검토합니다. 특히 행위인자에 해당하는 가중사유는 사실관계를 다투어 배제할 여지가 있는지 먼저 봐야 합니다. 감경인자를 더하는 것보다 가중인자를 빼는 편이 효과가 큰 경우가 많습니다.

5. 영역과 권고 형량범위를 직접 계산해 봅니다. 그 결과가 집행유예가 가능한 구간에 들어오는지 확인하면 자기 사건의 현실적인 목표가 보입니다.

다만 양형기준은 계산기가 아닙니다. 인자의 인정 여부와 우열 평가에는 판단이 개입하고, 처단형과 법률상 감경, 여러 죄가 함께 기소된 경우의 처리까지 얽히면 혼자 계산한 결과가 실제와 크게 달라질 수 있습니다. 표를 읽는 것은 출발점이지 결론이 아닙니다.

자주 묻는 질문

양형기준대로 계산했더니 집행유예가 권고되던데, 반드시 집행유예를 받나요?

그렇지 않습니다. 법원조직법 제81조의7 제1항 단서가 명시하듯 양형기준은 법적 구속력이 없습니다. 특히 집행유예 여부에 관하여 양형기준과 다르게 판단하는 것은 판결서에 양형이유를 적어야 하는 '이탈'에도 해당하지 않습니다. 반대로 권고가 실형 쪽이어도 집행유예가 선고되는 경우가 있습니다. 양형기준은 예측의 근거이지 결과의 보장이 아닙니다.

재판부가 양형기준을 벗어나 형을 선고했는데, 그 자체를 이유로 항소할 수 있나요?

양형이 부당하다는 이유로 항소하는 것은 당연히 가능하고, 항소이유서에서 양형기준을 벗어났다는 점을 유력한 근거로 제시하는 것도 실무상 일반적입니다. 다만 기준을 벗어났다는 사정 자체가 곧바로 위법이 되지는 않으므로, 항소심에서는 "기준을 벗어났다"는 사실보다 "왜 그 이탈이 부당한가"를 자료로 보여주는 작업이 중요합니다. 참고로 형사소송법 제383조 제4호는 10년 이상의 징역·금고 등이 선고된 사건에서만 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있게 하고 있어, 대부분의 사건에서 양형 다툼은 항소심이 사실상 마지막 무대입니다.

제 죄명은 양형위원회 홈페이지에서 아무리 찾아도 없습니다.

두 가지 가능성이 있습니다. 첫째, 양형기준이 아직 설정되지 않은 범죄일 수 있습니다. 이때는 형법 제51조의 사항과 같은 법원의 선례가 사실상의 기준이 됩니다. 참고할 표가 없는 만큼 오히려 유사 사건의 처리 결과와 구체적 자료로 설득하는 작업의 비중이 커집니다. 둘째, 죄명이 아니라 범죄군 이름으로 묶여 있어 못 찾는 경우도 많으므로, 공소장의 적용 법조를 기준으로 다시 확인해 보시기 바랍니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

양형기준은 공개되어 있지만, 공개된 것과 활용할 수 있는 것은 다릅니다. 결과를 가르는 것은 표를 읽는 능력이 아니라 내 사건의 사실관계를 어느 유형에 넣고, 어떤 인자를 붙이거나 떼어내며, 그것을 무엇으로 증명할 것인가입니다. 편취액 한 칸, 특별감경인자 하나가 권고 형량범위를 통째로 바꾸고 실형과 집행유예를 가릅니다. 법무법인 도모는 수사 단계에서부터 사건을 양형기준 위에 올려놓고 목표 영역을 정한 뒤, 그에 맞추어 피해 회복과 자료 준비의 순서를 설계해 왔습니다. 재판을 앞두고 계시거나 예상 형량이 궁금하시다면, 표를 혼자 계산하시기 전에 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.