단톡방 뒷담화도 명예훼손일까 — 공연성 요건과 전파가능성 법리, 어디서 갈리나

"우리끼리 하는 얘긴데"로 시작한 단체 채팅방의 험담이 몇 달 뒤 고소장이 되어 돌아오는 일은 생각보다 흔합니다. 명예훼손도 모욕도 조문은 '공연히'라는 한 단어에서 출발하는데, 이를 두고 "많은 사람 앞에서 떠든 것이 아니면 괜찮다"고 이해하시는 분이 많습니다. 그러나 우리 법원은 이 요건을 훨씬 넓게 봅니다. 이 글에서는 공연성이 무엇을 뜻하는지, 대법원이 유지하고 있는 전파가능성 법리가 어떤 내용인지, 그리고 단톡방에서 결론이 실제로 어디서 갈리는지를 정리합니다.

공연성은 명예 사건의 첫 관문입니다

형법 제307조 제1항과 제2항의 명예훼손, 제311조의 모욕은 모두 '공연히'라는 말로 시작합니다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조도 '공공연하게' 사실이나 거짓의 사실을 드러낼 것을 요구합니다. 표현이 조금씩 다를 뿐 요구하는 바는 같습니다.

공연성은 구성요건입니다. 따라서 공연성이 인정되지 않으면 발언 내용이 아무리 험하고 피해자가 아무리 큰 상처를 입었더라도 명예훼손죄나 모욕죄는 성립하지 않으며, 이를 증명할 책임은 검사에게 있습니다. 실무에서 공연성이 사건의 승부처가 되는 이유입니다.

대법원은 공연성을 '불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'라고 정의해 왔습니다. 짧은 문장이지만 뜯어보면 두 개의 관문이 들어 있습니다.

'불특정 또는 다수인' — 둘 중 하나만 갖추면 됩니다

'그리고'가 아니라 '또는'입니다. 대법원은 불특정인 경우에는 인원수의 많고 적음을 묻지 않고, 다수인인 경우에는 그들이 특정되어 있더라도 관계없다는 취지로 판시하고 있습니다.

즉 두 갈래입니다. 누가 보게 될지 정해지지 않은 공간이라면 실제로 본 사람이 몇 명이든 '불특정'입니다. 반대로 참여자가 누구인지 전부 특정된 폐쇄적인 공간이라도 그 수가 많으면 '다수인'입니다. 단톡방은 이 두 번째 갈래에 정면으로 걸립니다. "초대받은 사람만 들어올 수 있는 닫힌 방"이라는 항변이 잘 통하지 않는 이유가 여기에 있습니다.

'인식할 수 있는 상태' — 실제로 읽었는지는 묻지 않습니다

법은 인식하'였을' 것이 아니라 인식할 수 있는 '상태'를 요구합니다. 명예훼손죄는 현실적으로 사회적 평가가 떨어지는 결과까지 요구하지 않고 그럴 위험이 생기면 성립하는 범죄로 이해되고 있습니다. 그래서 단톡방에 올린 글을 아무도 읽지 않았더라도, 읽을 수 있는 상태에 놓였다면 공연성 판단에서는 같게 취급됩니다. 발언 당시 접속해 있지 않았던 참여자 역시 언제든 열어볼 수 있는 위치에 있으므로 마찬가지입니다.

여기서 실무상 결론이 하나 나옵니다. 메시지를 올린 순간 이미 범죄는 완성되므로, 곧바로 삭제하더라도 없던 일이 되지는 않습니다. 삭제와 사과는 양형과 합의에서 의미를 가질 뿐입니다.

"둘이서만 한 말인데요" — 전파가능성 법리

가장 많은 오해가 쌓여 있는 지점입니다. 대법원은 오래전부터 개별적으로 한 사람에게만 사실을 적시했더라도 그 상대방을 통해 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성을 인정해 왔습니다. 이른바 전파가능성 법리입니다. 이 법리 때문에 "단둘이 있는 자리에서 말했다"는 항변이 실무에서 좀처럼 받아들여지지 않습니다.

이 법리를 폐기해야 한다는 논의는 오랫동안 이어졌고, 마침내 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결에서 정면으로 다루어졌습니다. 결론은 법리 유지였습니다. 다만 그대로 둔 것은 아니고, 중요한 단서를 함께 달았습니다.

전원합의체가 붙인 단서

• 공연성 인정에 신중을 기하여야 합니다. 전파될 가능성이 조금이라도 있으면 곧바로 인정하는 식의 운용에 제동이 걸렸습니다.

• 객관적 기준으로 판단해야 합니다. 대법원은 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계와 지위·처지, 발언에 이르게 된 경위와 상황, 발언의 내용, 상대방의 태도 등 여러 사정을 종합하여 객관적으로 판단해야 한다는 취지로 판시했습니다.

• 전파가능성에 대한 고의가 필요합니다. 전파될 수 있는 객관적 상황이 있었다는 것만으로는 부족하고, 행위자에게 그 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사, 즉 미필적 고의가 있어야 한다는 점을 분명히 했습니다.

같은 판결의 반대의견은 이 법리가 처벌 범위를 불명확하게 만들고 범죄의 성립 여부가 제3자의 우연한 전파 행위에 좌우되는 부당한 결과를 낳는다며 폐기를 주장했습니다. 채택되지는 않았지만 그 문제의식은 위 단서들에 반영되었습니다. 결국 지금의 실무는 "전파가능성 법리는 살아 있되, 예전처럼 쉽게 인정되지는 않는다"로 요약됩니다.

한 사람에게만 개별적으로 말한 경우, 특히 1:1 대화에서 전파가능성이 실제로 어떻게 판단되는지는 별도의 가이드에서 자세히 다루므로, 이 글에서는 여러 사람이 모인 단톡방에 초점을 맞추겠습니다.

단톡방에는 두 갈래의 길이 있습니다

단톡방 사건을 검토할 때 가장 먼저 나누어야 할 지점입니다. 공연성에 이르는 경로가 둘이기 때문입니다.

1. 대화방 참여자 자체가 '다수인'인 경우 — 이때는 전파가능성을 따질 필요조차 없습니다. 그 방 안에서 이미 다수인이 인식할 수 있는 상태가 만들어졌기 때문입니다.

2. 참여자가 소수인 경우 — 비로소 전파가능성이 쟁점이 됩니다. 그 소수의 사람들을 통해 바깥으로 퍼져 나갈 가능성이 있었는지, 그리고 발언자가 그 가능성을 인식하고 용인했는지를 따집니다.

그럼 몇 명부터 다수일까요. 일률적인 기준선은 없습니다. 숫자만으로 기계적으로 자르지 않고 구성원의 관계와 대화방의 성격을 함께 보기 때문입니다. 다만 실무의 감각으로는 수십 명이 있는 방이라면 첫 번째 길로 곧장 가고, 서너 명 남짓이라면 두 번째 길에서 치열하게 다투게 된다고 이해하시면 크게 틀리지 않습니다. 앞서 본 전원합의체 판결도 정보통신망을 통한 명예훼손은 파급력이 광범위하다는 점을 지적하고 있습니다.

결론을 가르는 네 가지 변수

두 번째 길, 즉 소수가 모인 단톡방에서 전파가능성을 판단할 때 실제로 저울에 올라가는 것들입니다.

① 참여자의 수

가장 기본적인 변수입니다. 사람이 늘어날수록 통제 가능성은 급격히 떨어집니다. 그리고 참여자 수는 발언자가 스스로 선택한 조건이라는 점에서 고의 판단에도 영향을 줍니다.

② 구성원들 사이의 관계 — 이름이 아니라 실질

대법원은 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자·친척·친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있는 경우에는 그러한 관계로 인해 비밀이 유지되리라 기대되므로 전파가능성을 부정할 수 있다는 취지로 판시하고 있습니다. 가족끼리 있는 단톡방에서 나눈 이야기라면 공연성이 부정될 여지가 상대적으로 큽니다.

다만 관계의 이름표만으로 결론이 정해지지는 않습니다. 판단의 대상은 형식적인 호칭이 아니라 실제로 비밀이 지켜지리라 기대할 수 있는 관계였는지입니다. 피해자와 이미 갈등을 겪고 있는 친척, 사이가 벌어진 옛 친구처럼 오히려 옮길 동기를 가진 사람이 그 방에 있었다면 '가족방', '친구방'이라는 이름은 도움이 되지 않습니다.

③ 대화방의 성격과 개설 목적

업무 연락을 위해 만든 방, 학급 공지를 위해 만든 방, 취미로 모인 방은 각각 정보가 흐르는 방식이 다릅니다. 특히 구성원들이 사적 친분이 아니라 직장·학교·거주지 같은 외부적 관계로 묶여 있는 방은 그 이야기가 방 밖의 같은 조직으로 흘러갈 통로가 이미 열려 있는 셈입니다. 직장 단톡방이나 학부모 단톡방에서의 험담이 공연성을 인정받기 쉬운 구조적 이유입니다.

개설 목적과 동떨어진 발언인지도 봅니다. 업무 공지방에 굳이 특정인의 사생활을 올렸다면 그 자체가 소문을 퍼뜨리려는 동기를 드러냅니다.

④ 비밀유지 의무 또는 기대

상대방이 직무상 비밀을 지킬 의무를 지는 사람이라면 전파가능성은 낮게 평가됩니다. 변호사나 의사에게 상담 과정에서 사실관계를 설명한 경우가 전형적입니다. 법적 의무까지는 아니더라도 그 관계의 성질상 비밀 유지가 상당한 정도로 기대되는 경우라면 같은 방향으로 작용합니다.

반대로 "비밀로 해줘"라는 말 한마디는 그 자체로 큰 힘을 갖지 못합니다. 핵심은 실제로 비밀이 유지되리라 기대할 만한 객관적 관계가 있었는지이지, 당부의 문구가 붙어 있었는지가 아닙니다.

여기에 더해 앞서 본 발언의 경위와 내용, 상대방의 태도가 함께 저울에 오릅니다. 갈등을 상담하려고 꺼낸 이야기인지 소문 자체를 퍼뜨리려는 것인지, 듣던 사람이 만류했는지 오히려 맞장구치며 다른 사람에게 알렸는지가 모두 자료가 됩니다.

유형별로 보면 이렇게 갈립니다

절대적인 공식이 아니라 실무의 경향입니다.

• 가족 몇 명이 있는 방 — 공연성이 부정될 여지가 가장 큽니다. 다만 그 가족이 피해자와 대립하고 있다면 달라집니다.

• 친한 친구 두세 명이 있는 방 — 관계의 실질에 따라 결론이 가장 크게 갈립니다.

• 직장 단톡방 — 구성원이 조직으로 묶여 있고 피해자도 같은 조직에 있어 이야기가 흘러 들어갈 통로가 존재합니다. 인정 가능성이 높습니다.

• 학부모방·입주민방·동호회방 — 인원이 많고 친밀도가 낮으며 드나듦이 잦습니다. 참여자 수만으로 '다수인'에 이르는 경우가 흔합니다.

• 익명 오픈채팅방 — 누구나 들어올 수 있으므로 '불특정'에 해당하기 쉽습니다. 익명이라는 사정은 공연성을 오히려 뒷받침합니다.

• 피해자도 참여하고 있는 방 — 피해자 외에 다른 참여자가 있다면 공연성 판단은 그대로 진행됩니다. 피해자가 직접 들었다는 사정은 공연성을 없애 주지 않습니다.

대화 상대가 피해자 본인뿐이라면

결론부터 말씀드리면 공연성이 부정됩니다. 대법원은 피해자 본인에게만 사실을 적시하거나 모욕적 표현을 한 경우에는 공연성이 인정되지 않는다는 취지로 판시하고 있습니다. 명예훼손죄와 모욕죄가 보호하는 것은 사람에 대한 사회적 평가인데, 명예의 주체인 피해자 자신이 들은 것만으로는 그 평가가 떨어질 위험이 생기지 않기 때문입니다. 피해자가 스스로 자신에 대한 험담을 퍼뜨릴 리도 없으므로 전파가능성 역시 문제 되지 않습니다.

그래서 1:1 대화방으로 피해자에게 직접 보낸 욕설은 모욕죄로 처벌하기 어렵습니다. 그러나 여기서 "그럼 아무 문제 없다"로 넘어가시면 안 됩니다. 다른 조문들이 기다리고 있습니다.

• 해악을 알리는 내용이라면 협박죄(형법 제283조 제1항)가 문제 됩니다. 법정형은 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료입니다.

• 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 했다면 정보통신망법 제74조 제1항 제3호 위반으로 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.

• 지속적·반복적으로 이어졌다면 스토킹처벌법의 적용 여부도 검토됩니다.

• 형사처벌과 별개로 민사상 위자료 청구는 가능합니다. 공연성이 없다는 것은 명예훼손죄가 성립하지 않는다는 뜻일 뿐, 인격권 침해가 없다는 뜻이 아닙니다.

반대로, 피해자와 단둘이 있던 방이라도 제3자를 한 명이라도 초대하는 순간 그림이 완전히 달라진다는 점도 기억하셔야 합니다.

"전파될 줄은 몰랐습니다" — 고의라는 또 하나의 관문

전원합의체 판결이 명시한 만큼, 고의는 실무에서 실제로 다툴 수 있는 지점입니다. 객관적으로 전파될 가능성이 있었다는 것만으로는 부족하고, 발언자가 그 가능성을 인식하면서도 위험을 받아들였다는 점까지 인정되어야 합니다. 물론 "몰랐다"는 말로 인정되지는 않습니다. 고의는 결국 발언의 동기와 경위, 상대방과의 관계 같은 객관적 정황으로 판단됩니다.

• 고의를 부정하는 쪽: 조언이나 상담을 구하는 과정에서 부득이 사실관계를 설명한 경우, 상대가 이미 그 사정을 알고 있어 새삼 퍼뜨릴 이유가 없었던 경우, 갈등을 수습해 달라는 취지였던 경우, 대화 상대를 의식적으로 최소한으로 제한한 경우

• 고의를 인정하는 쪽: 묻지도 않은 이야기를 먼저 꺼낸 경우, 대화 주제와 무관하게 굳이 끼워 넣은 경우, 여러 방에 같은 내용을 반복해 올린 경우, 피해자와 연결된 사람이 그 방에 있음을 알면서 말한 경우, 캡처나 공유를 부추긴 경우

지금 무엇을 해야 하는가

단톡방 발언으로 고소를 당했다면

1. 대화방을 나가거나 메시지를 지우지 마십시오. 이미 성립한 범죄는 사라지지 않고, 상대가 캡처를 갖고 있다면 삭제는 의미가 없습니다. 오히려 불리한 문장만 잘라낸 캡처에 맞설 원본 맥락을 스스로 없애는 결과가 되고, 증거인멸로 비칠 위험까지 있습니다.

2. 참여자 목록과 인원수를 먼저 확보하십시오. 이 사건의 핵심 쟁점이 곧 '그 방이 어떤 방이었느냐'이기 때문입니다. 방을 나가면 확인할 수 없게 되므로 순서가 중요합니다.

3. 발언 전후의 대화 전체를 저장하십시오. 누가 먼저 그 화제를 꺼냈는지, 어떤 질문에 대한 답이었는지, 상대의 반응이 어땠는지가 고의와 경위 판단의 재료가 됩니다.

4. 다툴 지점을 정한 뒤에 진술하십시오. 공연성 자체를 다툴 것인지, 고의를 다툴 것인지, 사실의 적시가 아니라 의견이었다고 볼 것인지에 따라 진술의 방향이 완전히 달라집니다. 준비 없이 "그냥 홧김에 그랬다"고 말하는 순간 고의를 스스로 인정해 버리는 일이 잦습니다. 억울함을 알리려 다른 방에 해명 글을 올리는 것도 금물입니다. 새 메시지가 새로운 사건이 됩니다.

단톡방에서 험담의 대상이 되었다면

1. 대화 내용과 함께 '방 그 자체'를 캡처하십시오. 발언 화면만으로는 부족합니다. 참여자 목록, 총 인원수, 대화방 이름이 나오는 화면이 공연성을 증명하는 핵심 자료입니다. 이 부분을 놓쳐 인원 구성을 입증하지 못하는 경우가 실제로 많습니다.

2. 맥락이 끊기지 않게 모으십시오. 문제 되는 문장의 앞뒤 대화를 시간 순으로 이어서 저장하고, 가능하다면 메신저의 대화 내보내기 기능으로 원본을 확보해 두십시오. 잘라낸 캡처는 증명력이 약합니다.

3. 알려준 사람의 협조를 확보해 두십시오. 대개 방 안의 누군가가 알려주어 알게 되실 텐데, 그분의 진술이 방의 구성과 분위기를 증명하는 유일한 통로가 되는 경우가 많습니다. 시간이 지나면 협조를 얻기 어려워집니다.

4. 죄명과 기한을 확인하십시오. 욕설 위주라면 모욕죄일 가능성이 큰데, 모욕죄는 친고죄여서 범인을 알게 된 날부터 6개월 안에 고소해야 합니다. 판단이 애매할수록 서둘러야 합니다.

5. 같은 방에 반박 글을 올리지 마십시오. 그 순간 피해자였던 분이 피의자가 됩니다. 대응은 절차 안에서 하셔야 합니다.

자주 묻는 질문

친구 세 명만 있는 단톡방인데도 처벌될 수 있나요?

가능합니다. 세 명이라는 숫자 자체가 결론을 정하지 않습니다. 법원은 그 세 명이 발언자·피해자와 어떤 관계인지, 실제로 비밀이 유지되리라 기대할 만한 사이인지, 어떤 경위에서 나온 말인지를 함께 봅니다. 구성원 중 한 명이라도 피해자와 연결되어 있거나 옮길 동기를 가진 사람이라면 소수라는 사정은 방패가 되지 못합니다. 반대로 사적으로 친밀한 관계로만 이루어져 있었다면 공연성이 부정될 여지가 있습니다.

"이거 절대 밖에 말하지 마"라고 못 박았는데도 공연성이 인정되나요?

그 한마디로 공연성이 없어지지는 않습니다. 판단의 기준은 발언자가 무엇을 당부했는지가 아니라 객관적으로 전파될 가능성이 있는 상황이었는지이기 때문입니다. 오히려 그런 말을 굳이 덧붙였다는 것은 전파될 수 있음을 스스로 인식하고 있었다는 정황으로 읽힐 수도 있습니다. 다만 위험까지 용인한 것은 아니라는 사정으로 고려될 여지는 있으므로, 전체 경위와 함께 주장해야 합니다.

제가 지어낸 말이 아니라 들은 이야기를 옮긴 것뿐인데도 문제가 되나요?

됩니다. 명예훼손죄는 사실을 처음 만들어낸 사람만 처벌하는 범죄가 아닙니다. 전해 들은 내용을 옮긴 것도 사실의 적시에 해당하고, "~라고 하더라", "~라는 소문이 있다"처럼 전문 형식을 취해도 마찬가지입니다. 오히려 소문을 옮겼다는 사정은 전파를 예정한 발언으로 읽혀 고의 판단에서 불리하게 작용할 수 있습니다. 그 내용이 허위였다면 형법 제307조 제2항이 적용되어 형이 훨씬 무거워집니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

단톡방 사건의 결론은 무슨 말을 했는가만큼이나 어떤 방에서, 누구와 있을 때, 어떤 경위로 했는가에서 갈립니다. 그리고 그 판단의 재료 대부분은 방을 나가거나 대화를 지우는 순간 함께 사라집니다. 가장 정직한 조언은 하나입니다. 온라인 대화는 언제나 공개된 자리에서의 발언이라고 생각하고 쓰십시오. 캡처 한 장이면 아무리 닫힌 방이라도 열린 방이 됩니다. 이미 고소장을 받으셨거나 단톡방의 험담으로 피해를 입으셨다면, 자료가 남아 있는 지금 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다. 공연성이라는 첫 관문을 어떻게 세울 것인지, 혹은 어떻게 무너뜨릴 것인지부터 함께 정리하겠습니다.