단둘이 나눈 1:1 카톡도 명예훼손이 될까 — 전파가능성 법리와 공연성의 경계

"단둘이 나눈 카톡인데 무슨 명예훼손입니까. 들은 사람이 한 명뿐인데요." 명예훼손으로 입건된 분들이 조사실에서 가장 먼저 꺼내시는 말입니다. 그러나 우리 대법원은 단 한 사람에게 개별적으로 말했더라도 그 말이 불특정 또는 다수인에게 퍼져 나갈 가능성이 있었다면 공연성을 인정합니다. 이른바 전파가능성 법리입니다. 2020년 전원합의체에서 폐기 직전까지 갔다가 살아남은 이 법리 때문에, 1:1 대화는 안전지대가 되지 못합니다. 이 글에서는 그 가능성이 무엇을 기준으로 갈리는지, 그리고 어디까지가 정말로 처벌되지 않는 영역인지를 정리합니다.

청중의 머릿수가 아니라 그 입을 봅니다

형법 제307조 제1항은 '공연히' 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처합니다. 허위 사실이라면 같은 조 제2항으로 무거워지고, 인터넷을 통했다면 정보통신망법 제70조가 적용됩니다. 어느 조문이든 출발점은 '공연히'라는 두 글자로 같습니다.

대법원은 이를 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태로 해석해 왔습니다. 법이 요구하는 것은 인식한 상태가 아니라 인식할 수 있는 상태입니다. 그리고 대법원은 여기에 한 걸음을 더 얹었습니다. 눈앞의 그 한 사람이 들은 말을 다른 사람에게 옮길 수 있는 위치에 있다면, 그 순간 이미 불특정 다수가 인식할 수 있는 상태가 만들어졌다고 보는 것입니다.

이것이 전파가능성 법리입니다. 대법원은 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성이 인정되고, 반대로 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 적시는 공연성을 결한다는 취지로 50여 년간 판시해 왔습니다. 사람 수를 세는 법리가 아니라 그 사람의 입을 보는 법리입니다. 참고로 여러 사람이 함께 있는 단체채팅방의 공연성 판단은 결이 다르므로 별도의 가이드에서 다룹니다.

2020년, 이 법리는 폐기 직전까지 갔습니다

전파가능성 법리는 오래 비판받아 왔습니다. 조문에는 '공연히'라고만 적혀 있는데 '퍼질 수도 있었다'는 사정으로 처벌 범위를 넓히는 것은 죄형법정주의에 어긋나고, 범죄의 성립 여부가 결국 제3자가 옮기느냐 마느냐라는 우연에 좌우된다는 지적이었습니다.

이 문제는 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결에서 정면으로 다루어졌고, 결론은 법리의 유지였습니다. 그러나 그대로 통과시킨 것은 아닙니다. 전원합의체는 법리를 유지하면서 동시에 공연성 인정은 신중해야 한다는 점, 판단은 행위 당시의 객관적 사정에 따라야 한다는 점, 그리고 전파가능성에 대한 고의가 별도로 인정되어야 한다는 점을 분명히 했습니다. 반대의견이 제기한 문제의식이 이 단서들에 반영된 것입니다.

실무의 관점에서 이 판결은 법리의 승리인 동시에 그 법리를 함부로 쓰지 말라는 제동입니다. "한 명한테만 말했다"는 항변은 여전히 통하지 않지만, 대신 다툴 지점이 두 개로 명확해졌습니다. 그 한 사람이 정말 옮길 만한 사람이었는가, 그리고 말한 사람이 그 위험을 받아들였는가입니다.

결론은 '그 한 사람이 누구였는가'에서 갈립니다

전원합의체 판결이 제시한 기준은 이렇습니다. 전파가능성의 유무는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 적시한 사실의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 사정에 따라 판단하며, 원칙적으로 발언자의 주관적 의사와 무관하게 객관적으로 이루어집니다. "퍼뜨릴 생각은 없었다"는 진술 그 자체에 힘이 없는 이유입니다.

이 중 실제 승부를 가르는 것은 대체로 첫 번째, 말을 들은 사람이 누구인가입니다.

부정되는 쪽 — 비밀이 기대되는 관계

전원합의체 판결은 이 영역을 비교적 또렷하게 그어 두었습니다. 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있거나, 직무상 비밀유지의무가 있거나 그 사실을 처리해야 할 특별한 관계에 있는 경우에는, 그 관계로 인해 비밀 보장이 상당히 높은 정도로 기대되므로 공연성이 부정된다는 것입니다.

• 피해자의 배우자나 가족: 대법원은 오래전부터 피해자의 배우자에게만 말한 경우처럼 그 사실을 밖으로 옮길 것을 기대하기 어려운 관계에서는 공연성을 부정해 왔습니다. 가족은 소문의 통로가 아니라 오히려 피해자를 감싸는 위치에 있기 때문입니다.

• 직무상 비밀유지의무가 있는 사람: 변호사, 의사, 성직자처럼 법령이나 직업윤리상 알게 된 사실을 지켜야 할 사람이 전형입니다. 상담을 위해 변호사에게 사실관계를 털어놓는 것이 명예훼손이 되지 않는 근거가 여기에 있습니다.

• 그 사실을 처리해야 할 특별한 관계: 조사·처리할 권한과 의무가 있는 담당자에게 그 업무의 범위 안에서 신고하거나 진술한 경우입니다.

• 이미 그 사실을 알고 있던 사람: 새로운 전파의 계기가 되기 어렵다는 점에서 전파가능성을 낮추는 사정이 됩니다. 다만 이미 알고 있었다는 것만으로 공연성이 당연히 부정되지는 않고, 그 사람이 다시 퍼뜨릴 위치에 있었는지를 함께 봅니다.

여기에 놓치기 쉬운 함정이 있습니다. '가족이니까 안전하다'가 아니라 '그 관계에서 비밀 보장이 기대되는가'가 기준이라는 점입니다. 같은 친척이라도 피해자와 이미 사이가 틀어져 그 말을 옮길 이유가 충분한 사람이라면, 호칭과 무관하게 전파가능성이 인정될 수 있습니다.

인정되는 쪽 — 입을 다물 이유가 없는 사람

반대쪽 기준은 같은 논리를 뒤집으면 나옵니다. 그 말을 지켜야 할 이유가 없거나, 오히려 옮길 동기가 있는 사람입니다.

• 직장 동료: 가장 흔하고 가장 자주 유죄가 나는 유형입니다. 휴게실에서 동료 한 명을 붙잡고 다른 직원의 험담을 했다면, 그 동료에게 침묵할 의무는 어디에도 없고 피해자가 같은 조직에 있어 말이 흘러 들어갈 통로까지 열려 있습니다.

• 이해관계가 대립하는 상대방: 피해자와 다투고 있는 사람, 경쟁 관계에 있는 사람에게 말했다면 그에게는 옮길 동기가 있습니다.

• 기자: 알리는 것이 직업인 사람입니다. 아직 기사화되지 않았더라도 전파가능성이 인정될 여지가 매우 큽니다.

• 모임·거래처 등 관계망에 속한 사람: 상대가 한 명이어도 그가 속한 관계망 자체가 전파 경로가 됩니다.

정리하면 관계의 이름표가 아니라 그 관계가 만들어 내는 '입막음의 강도'가 기준입니다.

실제로 퍼졌는지는 결정적이지 않습니다

오해가 많은 지점이라 따로 짚겠습니다. 전원합의체 판결이 말한 판단 기준은 '행위 당시의 객관적 사정'입니다. 즉 전파가능성은 결과가 아니라 그 말을 꺼내던 순간을 기준으로 평가합니다.

여기서 두 가지 결론이 나옵니다. 첫째, 실제로 아무에게도 퍼지지 않았더라도 당시 퍼질 가능성이 있었다면 공연성은 인정됩니다. "그 친구가 아무한테도 말 안 했으니 문제없다"는 항변이 통하지 않습니다. 둘째, 반대로 사후에 실제로 퍼졌더라도 행위 당시에는 비밀 보장이 기대되는 관계였다면 공연성이 부정될 여지가 있습니다.

두 번째가 방어의 핵심 논거가 되기도 합니다. 비밀이 기대되던 상대가 약속을 깨고 옮긴 것과, 애초에 옮길 것이 뻔한 사람에게 말한 것은 전혀 다르게 평가되기 때문입니다.

고의가 없으면 처벌할 수 없습니다

전원합의체 판결이 남긴 가장 실무적인 성과입니다. 다수의견은 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다고 판시했습니다. 미필적 고의로 족하지만, 고의가 없다면 공연성이 객관적으로 인정되더라도 처벌할 수 없습니다. 그리고 이는 구성요건이므로 증명책임은 검사에게 있습니다.

물론 본인이 부인한다고 없어지지는 않습니다. 판결은 그 용인 여부를 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적 사정을 기초로 일반 경험칙에 따라 규범적으로 판단하도록 했습니다. 결국 다투어야 할 것은 마음속 사정이 아니라 그 마음을 추측하게 만든 겉으로 드러난 사정입니다. 다음과 같은 정황이 고의를 부정하는 방향으로 작용합니다.

• 상대가 먼저 물어봐서 답한 것인지, 스스로 찾아가 꺼낸 것인지

• 조언이나 상담을 구하는 과정에서 부득이 설명한 것인지

• 말한 범위가 그 대화의 목적에 필요한 최소한이었는지

• 불특정 다수가 들을 수 없는 자리를 의식적으로 골랐는지

다만 "비밀로 해 달라"는 한마디로 면책되지는 않습니다. 여러 사람에게 같은 말을 반복하면서 매번 비밀을 당부했다면, 오히려 퍼질 줄 알면서 감수했다는 정황으로 읽힙니다.

1:1 카톡·문자·통화는 왜 예외가 되지 못하는가

지금까지의 법리는 대면 대화든 메신저든 그대로 적용됩니다. 전원합의체 판결도 전파가능성 법리가 정보통신망을 이용한 명예훼손의 공연성 개념에 부합한다고 밝혔습니다. 오히려 1:1 메신저에는 대면 대화에 없는 불리한 요소가 있습니다.

• 전달 비용이 0에 가깝습니다. 카톡은 길게 눌러 전달 한 번이면 단톡방으로 넘어갑니다. 기억해서 옮겨야 하는 대면 대화보다 전파가능성이 구조적으로 높게 평가됩니다.

• 원문이 그대로 남습니다. "그런 말 한 적 없다"는 방어가 통하지 않고 캡처 한 장이 곧 증거가 됩니다.

• 맥락까지 남습니다. 어떤 경위에서 그 말이 나왔는지, 비밀을 당부했는지가 전부 드러납니다. 이 점은 불리하게도, 유리하게도 작용합니다.

자주 보는 오해도 짚겠습니다. "상대가 답장을 안 했다", "1분 만에 지웠다"는 사정은 성립 자체를 막지 못합니다. 상대의 반응이나 사후의 삭제는 이미 성립한 범죄를 없던 일로 만들지 못하고, 양형과 합의에서 의미를 가질 뿐입니다.

피해자 본인에게만 한 말이라면 — 죄명이 바뀝니다

반드시 구별해야 할 상황이 있습니다. 제3자가 아니라 피해자 본인에게 직접, 그것도 단둘이 말한 경우입니다.

이때는 명예훼손이 성립하지 않습니다. 명예훼손죄가 보호하는 것은 사람에 대한 사회적 평가이지 본인의 기분이 아니기 때문입니다. 아무도 듣지 않는 곳에서 피해자에게 "당신은 사기꾼이다"라고 퍼부어도 그 말을 들은 사람이 피해자 자신뿐이라면 세상의 평가가 떨어질 여지가 없고, 피해자 본인은 전파가능성을 매개할 제3자가 아닙니다. 자신에 대한 험담을 스스로 퍼뜨릴 사람은 없기 때문입니다. 같은 이유로 형법 제311조 모욕죄도 '공연히'를 요구하므로 성립하지 않습니다.

그러나 안심할 일은 아닙니다. 공연성을 요구하지 않는 조문들이 곧바로 기다리고 있습니다.

• 협박죄(형법 제283조 제1항): 공연성이 필요 없습니다. 단둘이 한 말이라도 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하면 성립하며 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하는 반의사불벌죄입니다.

• 정보통신망법 제74조 제1항 제3호: 실무에서 가장 자주 놓치는 조문입니다. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하면 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금입니다. 여기에도 공연성은 필요 없어, 1:1 카톡으로 욕설을 계속 보내는 행위가 정확히 이 조문에 걸립니다. 반의사불벌죄입니다.

• 스토킹처벌법: 정보통신망을 이용해 글이나 영상을 도달하게 하는 행위가 지속·반복되면 스토킹범죄로 평가될 수 있습니다.

결국 '제3자에게 말했는가, 본인에게 말했는가'가 죄명 자체를 바꾸는 갈림길입니다. 협박죄의 세부 성립 기준은 별도의 가이드에서 다룹니다.

이 유형의 독특한 증거 구조 — 증인이 한 명뿐입니다

1:1 대화 명예훼손에는 구별되는 특징이 있습니다. 세상에 목격자가 단 한 명이라는 점입니다. 그 한 사람이 무슨 말을 들었다고 진술하느냐에 사건 전체가 걸립니다.

그리고 여기에 역설이 있습니다. 피해자가 그 말의 존재를 알게 된 경로는 대개 그 한 사람이 피해자에게 옮겼기 때문입니다. 즉 이런 사건은 십중팔구 전파가 이미 실현된 상태에서 시작됩니다. 수사기관 입장에서는 전파가능성을 뒷받침할 강력한 정황이 사건 발생과 동시에 확보되어 있는 셈입니다.

바로 그렇기 때문에 앞서 본 기준 시점의 문제가 결정적이 됩니다. 이미 퍼졌다는 결과가 눈앞에 있으니 전파가능성이 있었다고 거꾸로 추론하기 쉬운데, 판단해야 할 것은 어디까지나 말을 꺼내던 그 순간의 관계와 상황입니다.

지금 무엇을 해야 하는가

1:1 대화로 고소를 당했다면

1. 대화 원문 전체를 먼저 확보합니다. 문제 된 문장 하나가 아니라 앞뒤 흐름 전체가 필요합니다. 어떤 질문에 답한 것인지, 비밀을 당부했는지, 대화의 목적이 무엇이었는지가 전부 거기 담겨 있습니다. 불리해 보인다고 지우면 유리한 맥락까지 함께 사라지고 증거인멸로 비칠 위험까지 생깁니다.

2. 상대방과 피해자의 관계를 규명합니다. 이 사건의 8할입니다. 상대가 피해자의 가족·친척인지, 비밀유지의무가 있는 사람인지, 그 사실을 처리할 권한이 있는 담당자인지를 객관적 자료로 보여주어야 합니다.

3. 고의를 다툴 재료를 찾습니다. 상대의 선제적 질문, 상담을 구하던 경위, 대화 목적에 필요한 범위였다는 점 등 겉으로 드러난 사정을 모아야 합니다.

4. 사실 적시가 맞는지 다시 봅니다. 구체적 사실이 아니라 평가에 그쳤다면 모욕의 문제이고, 공연성이 없다면 모욕죄도 성립하지 않습니다. 진실한 사실이라면 형법 제310조의 공익성도 검토합니다.

5. 반의사불벌죄라는 점을 기억합니다. 형법 제312조 제2항에 따라 피해자가 처벌을 원하지 않으면 공소를 제기할 수 없습니다. 다투는 길과 합의하는 길을 함께 저울에 올려야 합니다.

1:1 대화로 험담을 당했다면

1. 전해 준 사람의 자료와 진술을 확보합니다. 유일한 증인입니다. 시간이 지나면 관계가 정리되며 진술이 흐려지거나 번복됩니다. 캡처를 받아 두고, 언제 어떤 말을 들었는지를 그 사람의 문장으로 남겨 두시기 바랍니다.

2. 그 사람과 발언자의 관계를 함께 정리합니다. 어떤 사이였고 어떤 경위로 그 말이 나왔는지가 곧 전파가능성 판단의 재료입니다.

3. 추궁하러 직접 연락하지 않습니다. 가장 흔한 실수입니다. 격앙된 항의 메시지가 그대로 모욕·협박 사건이 되어 피해자가 순식간에 피의자가 되는 경우를 자주 봅니다.

4. 죄명과 기한을 확인합니다. 구체적 사실 없이 욕설만 있었다면 모욕죄일 수 있고, 모욕죄는 친고죄여서 범인을 알게 된 날부터 6개월 안에 고소해야 합니다.

자주 묻는 질문

친구 한 명에게 카톡으로 험담했는데 그 친구가 피해자에게 캡처를 보냈습니다. 처벌되나요?

'친구'라는 이름표만으로는 결론이 나지 않습니다. 전원합의체 판결이 비밀 보장이 기대되는 관계로 든 것은 사적으로 친밀한 관계인데, 핵심은 그 친밀함이 비밀을 지킬 것이라는 기대를 만들어 낼 정도인지입니다. 셋이 함께 알고 지내던 사이라면 옮길 통로가 이미 열려 있다고 평가될 가능성이 높습니다. 다만 실제로 옮겼다는 사실이 곧바로 유죄를 뜻하지는 않습니다. 기준은 그 말을 하던 당시 옮겨질 가능성이 있었는지와 그 위험을 용인했는지이기 때문입니다.

피해자의 남편에게만 말했습니다. 그래도 명예훼손인가요?

전형적으로 공연성이 부정될 수 있는 상황입니다. 배우자는 피해자를 밖으로 팔 것을 기대하기 어렵고 오히려 보호할 위치에 있으므로, 대법원도 이런 관계를 비밀 보장이 상당히 높게 기대되는 경우로 봅니다. 다만 자동으로 무죄가 되지는 않습니다. 이미 이혼 절차 중이거나 부부 사이가 파탄되어 그 배우자에게 오히려 소문을 낼 동기가 있었다면 결론이 달라질 수 있습니다. 관계의 명칭이 아니라 그 시점의 실제 관계가 기준입니다.

통화로만 말해서 녹음도 없습니다. 증거가 없으면 무혐의 아닌가요?

녹음이 없다고 증거가 없는 것은 아닙니다. 명예훼손죄에서 그 말을 들은 사람의 진술 자체가 증거이고, 1:1 통화라면 그 한 사람의 진술이 사건의 중심이 됩니다. 다만 유일한 증인의 진술만으로 유죄를 인정하려면 그 진술이 일관되고 신빙성이 있어야 하므로, 실제로는 진술의 신빙성이 최대 쟁점이 됩니다. 통화 전후의 문자, 두 사람의 관계, 진술이 나온 경위가 그 신빙성을 좌우합니다. 증거가 없다고 방심하실 일도, 녹음이 있다고 포기하실 일도 아닙니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

1:1 대화 명예훼손 사건의 결론은 "몇 명이 들었느냐"가 아니라 "그 한 명이 누구였느냐"에서 납니다. 그리고 그 판단의 재료는 이미 대화창에, 통화 기록에, 두 사람의 관계 속에 전부 남아 있습니다. 남은 일은 그 재료를 전파가능성과 고의라는 법리의 언어로 다시 배열하는 것입니다. 조사를 앞두고 계시다면 진술을 시작하기 전에, 고소를 준비하고 계시다면 유일한 증인의 기억이 흐려지기 전에 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.