마약 함정수사, 어디까지 적법할까 — 기회제공형과 범의유발형을 가르는 기준

텔레그램이나 SNS에서 먼저 말을 걸어온 상대와 몇 차례 대화를 주고받다가 마약을 건네거나 구해다 준 직후 체포되고 나서야, 그 상대가 수사기관이었거나 수사기관에 협조하던 정보원이었다는 사실을 알게 되는 분들이 있습니다. "상대가 먼저 사겠다고 했는데 이것도 죄가 되느냐", "경찰이 판을 깔아놓고 나를 잡은 것 아니냐"는 질문을 상담에서 자주 받습니다. 결론부터 말씀드리면, 함정수사라고 해서 모두 위법한 것은 아닙니다. 대법원은 이미 범행 의사를 가지고 있던 사람에게 단순히 범행의 기회를 제공한 것에 불과한 이른바 기회제공형 함정수사는 적법하다고 보고, 범행 의사가 없던 사람에게 수사기관이 계략과 사술로 범의를 만들어낸 범의유발형 함정수사만을 위법하다고 판단해 왔습니다. 그리고 위법한 함정수사에 의한 기소로 인정되면 그 사건은 유죄·무죄를 따지기 전에 공소기각으로 종결됩니다. 이 글에서는 마약 사건에서 함정수사가 왜 유독 자주 문제되는지, 두 유형을 가르는 대법원의 판단 기준이 무엇인지, 위법한 함정수사로 인정되면 절차가 어떻게 끝나는지, 그리고 실제 사건에서 이 주장을 어떻게 준비해야 하는지를 순서대로 정리해 드립니다.

마약 수사에서 함정수사가 유독 자주 문제되는 이유

함정수사란 수사기관 또는 그 협조자가 신분과 의도를 숨긴 채 상대방에게 접근하여 범행을 하도록 한 뒤 그 실행을 기다려 검거하는 수사 방식을 말합니다. 마약범죄는 이 방식이 가장 자주 동원되는 영역입니다. 이유는 범죄의 구조에 있습니다. 마약 거래는 파는 사람과 사는 사람이 모두 처벌 대상이어서 스스로 신고할 피해자가 존재하지 않고, 거래는 익명 메신저와 은어, 이른바 던지기 수법 속에서 은밀하게 이루어집니다. 수사기관이 밖에서 기다려서는 범행을 포착하기 어렵기 때문에, 매수인을 가장하여 접근하는 위장거래, 검거된 투약자나 판매자를 정보원으로 활용한 유인, 텔레그램 판매 채널에 대한 잠입 접근 같은 방식이 실무에서 널리 쓰입니다.

문제는 이러한 수사가 범죄를 적발하는 수준을 넘어 범죄를 만들어내는 지경에 이를 수 있다는 점입니다. 원래 마약을 팔 생각이 전혀 없던 사람에게 수사기관이 집요하게 매달려 범행을 하게 만들었다면, 국가가 처벌하기 위해 범죄를 유발한 셈이 되어 수사의 정당성 자체가 무너집니다. 그래서 대법원은 함정수사를 두 유형으로 나누어, 허용되는 선과 허용되지 않는 선을 그어 왔습니다.

대법원이 세운 기준 — 기회제공형과 범의유발형

대법원 판례가 일관되게 유지하는 기준은 다음과 같습니다. 본래 범죄 의사를 가지고 있던 사람에게 수사기관이 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 쉽게 하도록 한 것에 불과한 경우, 즉 기회제공형은 위법한 함정수사가 아닙니다. 평소 마약을 판매해 오던 사람에게 위장한 수사관이 매수 의사를 밝혔고 그가 평소 하던 대로 거래에 응한 사안이라면, 수사기관은 이미 존재하던 범의가 드러날 계기를 만들었을 뿐이므로 그 수사와 기소는 적법합니다.

반면 범죄 의사가 없던 사람에게 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범행 의사를 유발하게 하고 범죄인을 검거하는 함정수사, 즉 범의유발형은 위법하다는 것이 확립된 법리입니다. 대법원은 이러한 함정수사는 수사의 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 바 있습니다. 마약과 무관하게 지내던 사람에게 정보원이 반복적으로 부탁하고 회유하여 마약을 구해 오게 한 뒤 검거하는 사안이 전형적인 예입니다. 두 유형의 경계는 결국 범의가 원래 그 사람에게 있었는가, 아니면 수사기관이 만들어낸 것인가라는 질문으로 모입니다. 겉으로 드러난 거래 장면은 같아 보여도, 그 앞 단계의 사정에 따라 결론이 완전히 달라지는 이유입니다.

위법성을 가르는 구체적 판단 요소

대법원은 위법한 함정수사에 해당하는지를 어느 하나의 사정만으로 판단하지 않고, 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다고 밝혀 왔습니다. 실무에서 검토되는 요소를 정리하면 다음과 같습니다.

• 해당 범죄의 종류와 성질 — 밀행성이 강하여 통상의 방법으로 적발이 어려운 범죄인지가 고려됩니다. 마약범죄는 유인 수사의 필요성이 비교적 넓게 인정되는 영역이지만, 그렇다고 하여 어떤 유인이든 허용된다는 뜻은 아닙니다.

• 유인자의 지위와 역할 — 유인한 사람이 수사기관 소속인지, 수사기관의 지시나 통제를 받는 정보원인지, 수사기관과 무관한 사인인지가 중요한 갈림길입니다.

• 유인의 경위와 방법 — 한두 차례의 제안이었는지, 아니면 거절에도 불구하고 반복적이고 집요하게 매달렸는지, 동정심이나 감정에 호소하였는지, 통상의 거래를 넘는 큰 대가를 제시하였는지가 검토됩니다.

• 유인에 따른 피유인자의 반응 — 제안을 받자 곧바로 응하였는지, 여러 차례 거절하다가 마지못해 응하였는지는 원래 범의가 있었는지를 보여주는 핵심 정황입니다.

• 피유인자의 처벌 전력과 평소 행적 — 같은 종류의 범행 전력이나 계속되던 거래 정황이 있다면 기회제공형으로, 마약과 무관하게 지내던 사람이라면 범의유발형으로 기울 수 있는 사정이 됩니다.

• 유인행위 자체의 위법성 — 금전 채무를 빌미로 압박하거나 궁박한 처지를 이용하는 등 유인 수단 자체에 문제가 있었는지도 함께 평가됩니다.

정리하면, 거절을 거듭하는 사람에게 집요한 부탁과 회유, 감정에 대한 호소, 과다한 이익 제시가 이어진 끝에 범행이 이루어졌다면 범의유발형으로 평가될 여지가 커지고, 제안 한 번에 익숙하게 거래 조건을 제시하며 응한 사안이라면 기회제공형으로 평가될 가능성이 큽니다.

유인한 사람이 수사기관이 아니라면 — 정보원·지인 개입 사건

마약 사건의 함정수사 주장에서 가장 자주 부딪히는 벽이 유인자의 정체입니다. 대법원은 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 유인자가 개인적인 동기에서 상대방을 유인한 것에 불과한 경우에는, 설령 그로 인해 범의가 생겼더라도 위법한 함정수사로 볼 수 없다는 취지로 판단해 왔습니다. 예컨대 지인이 자신의 형사사건 선처를 바라는 마음에 스스로 아는 사람을 끌어들여 제보한 사안처럼, 수사기관이 유인 과정을 만들거나 관여하지 않았다면 함정수사의 문제가 아니라는 것입니다.

반대로 수사기관이 정보원에게 검거 실적을 위한 유인을 사실상 지시하거나, 정보원의 유인 활동을 알면서 이를 이용하여 검거에 나아간 사정이 있다면, 형식상 사인이 유인했더라도 수사기관에 의한 유인과 같게 평가될 수 있습니다. 실무에서는 정보원이 자신의 사건에서 선처를 받기 위해 수사기관과 교류하며 제보 대상을 만들어내는 구조가 종종 문제됩니다. 따라서 이 유형의 사건에서는 유인자가 수사기관과 어떤 관계에 있었는지, 유인 시점에 수사기관이 무엇을 알고 있었는지를 수사기록을 통해 밝혀내는 것이 방어의 출발점이 됩니다.

위법한 함정수사로 인정되면 — 무죄가 아니라 공소기각

위법한 함정수사에 대한 법적 효과도 정확히 알아둘 필요가 있습니다. 대법원은 범의유발형 함정수사에 기하여 공소가 제기된 경우, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각 판결을 하여야 한다는 입장을 취해 왔습니다. 즉 법원이 유죄·무죄의 실체 판단으로 나아가지 않고 소송 자체를 종결시키는 것입니다. 무죄 판결과는 형식이 다르지만, 처벌을 받지 않고 절차가 끝난다는 점에서 피고인에게는 실질적으로 무죄에 준하는 결과가 됩니다.

주의할 점은 함정수사 주장이 인정되는 범위입니다. 공소기각은 유발된 그 범행에 대한 기소에 관한 것이므로, 유인과 무관하게 이미 저질러진 별개의 투약이나 소지 범행까지 함께 면책되는 것은 아닙니다. 예컨대 유인에 따른 판매 범행은 공소기각되더라도, 그 과정에서 드러난 본인의 투약 사실은 별도로 재판을 받게 될 수 있습니다. 또한 함정수사 주장은 수사 과정에서 수집된 증거의 증거능력을 다투는 위법수집증거 주장과는 구별되는 별개의 공격 방법이므로, 사안에 따라 두 주장을 어떻게 배치할지도 전략적으로 판단해야 합니다.

함정수사 주장을 준비하는 방법 — 무엇을 확보하고 무엇을 따져야 하나

함정수사 주장은 말로만 해서는 받아들여지지 않습니다. 범행 이전 단계의 사정을 객관적인 자료로 재구성해야 합니다. 준비의 순서는 다음과 같습니다.

1. 대화 기록의 보전 — 유인자와 주고받은 메시지, 통화 내역을 삭제하지 말고 그대로 보전해야 합니다. 텔레그램처럼 삭제가 쉬운 메신저의 대화라면 남아 있는 부분이라도 즉시 화면으로 확보해 두어야 합니다. 누가 먼저 접근했는지, 어떤 말로 유인했는지를 보여주는 유일한 객관 자료인 경우가 많습니다.

2. 접근 경위의 타임라인 정리 — 상대를 언제 어떻게 알게 되었는지, 첫 제안이 언제 있었는지, 몇 차례 거절했는지, 어떤 계기로 결국 응하게 되었는지를 날짜 순으로 정리합니다. 거절과 회피의 이력은 범의가 없었음을 보여주는 핵심 정황입니다.

3. 유인자의 정체와 수사기관의 관여 규명 — 기소 이후 수사기록의 열람·등사를 통해 수사보고서, 검거 경위, 제보 경위에 관한 기재를 확인하고, 유인자가 정보원이었는지, 수사기관이 유인 과정을 알거나 관여했는지를 따져봅니다. 필요하면 유인자에 대한 증인신문을 통해 법정에서 경위를 밝히게 됩니다.

4. 주장의 실익에 대한 냉정한 판단 — 모든 사건에서 함정수사 주장이 유리한 것은 아닙니다. 기회제공형에 그치는 것이 명백한 사안에서 무리하게 범의유발을 주장하면, 법원에 범행을 부인하며 반성하지 않는 태도로 비쳐 양형에서 오히려 불리해질 수 있습니다. 판단 요소에 비추어 주장이 성립할 사안인지 먼저 가늠하고, 어렵다고 판단되면 초기부터 사실을 인정하고 수사 협조와 재범 방지 노력으로 선처를 구하는 방향이 나은 경우도 많습니다.

결국 함정수사 사건의 승부는 범행 장면이 아니라 범행 이전의 이야기를 누가 얼마나 정확하게 재구성하느냐에 달려 있습니다. 초기 진술에서 유인 경위를 빠뜨린 채 범행만 인정해 버리면, 나중에 함정수사를 주장하더라도 진술을 바꾼 것으로 보여 신빙성을 잃기 쉽습니다.

자주 묻는 질문

상대가 먼저 사겠다고 연락해 와서 팔았습니다. 함정수사로 무죄가 될 수 있나요?

상대가 먼저 매수 의사를 밝혔다는 사정만으로는 위법한 함정수사가 되지 않습니다. 평소 판매 의사나 거래 정황이 있던 분에게 기회가 제공된 것이라면 기회제공형으로서 수사는 적법하고, 매매 범행도 그대로 성립합니다. 다만 마약 거래와 무관하게 지내던 분이 집요한 부탁과 회유 끝에 응한 것이라면 범의유발형을 다툴 여지가 있으므로, 접근 경위와 대화 내용을 먼저 검토해 보아야 합니다.

아는 사람이 계속 부탁해서 어렵게 구해다 줬는데, 알고 보니 그 사람이 정보원이었습니다.

이 유형이 실무에서 가장 다툼이 치열한 사안입니다. 관건은 두 가지입니다. 첫째, 그 사람의 유인이 수사기관의 지시나 관여 아래 이루어졌는지, 아니면 개인적 동기에 의한 것인지입니다. 수사기관과 직접 관련 없는 사인의 개인적 유인이라면 함정수사의 문제로 보기 어렵다는 것이 대법원의 태도입니다. 둘째, 유인의 방법이 단순한 부탁을 넘어 거절하는 사람의 범의를 만들어낼 정도로 집요하고 기망적이었는지입니다. 수사기록 확인이 필요한 사안이므로 변호인의 조력을 받아 경위를 규명하시기 바랍니다.

위법한 함정수사로 인정되면 무죄 판결을 받는 것인가요?

형식적으로는 무죄가 아니라 공소기각 판결입니다. 대법원은 범의유발형 함정수사에 기한 기소는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각으로 종결하도록 하고 있습니다. 실체 판단 없이 소송이 끝나므로 처벌을 받지 않는다는 점에서 실질적인 효과는 무죄에 가깝습니다. 다만 유인과 무관한 별개의 범행, 예컨대 본인의 투약 사실 등은 별도로 판단됩니다.

함정수사를 주장하면 반성하지 않는다고 형이 무거워지지 않나요?

주장이 근거를 갖춘 사안이라면 정당한 방어권 행사이므로 그 자체로 불이익을 받아서는 안 됩니다. 문제는 근거가 약한 사안에서 사실관계까지 부인하며 주장을 밀어붙이는 경우입니다. 이때는 범행 부인으로 평가되어 양형에서 불리해질 수 있습니다. 그래서 함정수사 사건은 초기에 대화 기록과 경위를 놓고 주장의 성립 가능성을 먼저 진단한 뒤, 다툴 사안인지 선처를 구할 사안인지 방향을 정하는 것이 중요합니다.

위장한 경찰관에게 판매한 경우에도 매매죄가 성립하나요?

매수인이 실제로는 위장 수사관이어서 처음부터 마약을 사용할 의사가 없었다 하더라도, 판매한 쪽의 매도행위 자체는 처벌 대상이 된다는 것이 실무의 일반적인 취급입니다. 따라서 상대가 경찰이었다는 사정만으로 죄가 되지 않는 것은 아니고, 결국 앞서 본 기회제공형인지 범의유발형인지의 문제로 돌아가게 됩니다.

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

함정수사가 문제되는 마약 사건에서 결과를 가르는 변수는 두 가지입니다. 하나는 범행 이전의 접근 경위와 대화 기록이 얼마나 온전히 확보되어 있는가이고, 다른 하나는 함정수사 주장으로 다툴 사안인지 인정하고 선처를 구할 사안인지의 방향을 얼마나 빨리 정하는가입니다.

첫 상담에서 확인하는 것

먼저 유인자와의 관계와 접근 경위를 시간 순으로 확인합니다. 상대를 알게 된 경위, 첫 제안의 시점과 내용, 거절하거나 피한 이력, 결국 응하게 된 계기, 대가에 관한 이야기가 오간 순서를 구체적으로 짚습니다. 함께 대화 기록의 보전 상태를 점검합니다. 텔레그램 등 메신저 대화가 남아 있는지, 삭제되었다면 어느 범위인지, 통화 내역과 계좌 기록으로 보강할 수 있는지 확인합니다. 여기에 본인의 마약 관련 전력과 당시 생활 상황, 그리고 현재 절차 단계가 체포 직후인지, 조사 출석을 앞두고 있는지, 구속영장이 청구되었는지를 확인하여 당장의 대응 순서를 정합니다.

김강희 변호사의 대응 방식

수사 초기 단계라면 조사 전에 진술의 범위와 순서를 함께 설계하고 조사에 동석하여, 범행 인정 여부와 별개로 유인 경위가 조서에 정확히 남도록 합니다. 구속 갈림길에서는 영장심사 단계에서 주거와 가족관계, 재범 방지 계획을 정리하여 불구속 수사를 다툽니다. 기소 이후에는 수사기록의 열람·등사를 통해 수사보고서와 검거·제보 경위 기재를 확인하고, 유인자의 지위와 수사기관의 관여 정도를 판단 요소별로 정리하여 함정수사 주장의 성립 가능성을 진단합니다. 다툴 사안이라면 유인자에 대한 증인신문과 공소기각 주장을 준비하고, 어렵다고 판단되는 사안이라면 이른 시점부터 치료와 재활 프로그램 연계, 재범 방지 환경에 관한 양형자료를 축적하는 쪽으로 힘을 옮깁니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

혼자 조사에 응하면 대부분 범행 사실을 확인하는 문답만 조서에 남고, 정작 누가 먼저 어떻게 접근했는지는 기록되지 않은 채 수사가 끝납니다. 재판 단계에 와서야 함정수사를 꺼내면 진술을 바꾼 것으로 비쳐 신빙성부터 의심받게 됩니다. 변호인과 함께하면 첫 진술 단계에서부터 유인 경위가 기록으로 남고, 수사기록을 근거로 주장할 부분과 접을 부분이 빠르게 정리되며, 다투는 동안에도 양형자료의 준비가 병행되어 어느 방향으로 결론이 나든 대비가 되어 있게 됩니다. 판단의 시점이 빠를수록 선택지가 많다는 것이 이 유형 사건의 특징입니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

함정수사가 문제되는 마약 사건은 겉으로 드러난 거래 장면이 아니라 그 이전의 이야기에서 승부가 갈립니다. 같은 판매 사실이라도 접근과 유인의 경위에 따라 공소기각으로 끝날 수도, 통상의 매매 사건으로 처벌될 수도 있습니다. 그리고 그 경위를 보여줄 대화 기록과 초기 진술은 시간이 지날수록 사라지거나 굳어져 버립니다. 체포 직후, 첫 조사 전의 짧은 시간에 무엇을 보전하고 무엇을 진술할지 정하는 일이 사건 전체의 방향을 정한다고 해도 지나치지 않습니다.

먼저 접근해 온 상대와의 거래로 수사를 받게 되셨거나, 지인의 부탁으로 마약을 구해다 준 일이 문제되어 조사를 앞두고 계시다면 혼자 판단하지 마시기 바랍니다. 함정수사 주장이 성립할 사안인지, 인정하고 선처를 준비할 사안인지는 기록을 놓고 따져 보아야 알 수 있습니다. 비슷한 상황이라면 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다. 접근 경위와 대화 기록을 함께 검토하여, 지금 시점에서 가장 유리한 대응의 순서를 구체적으로 짚어 드리겠습니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원·수원지방검찰청과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·오산·평택 등 경기 남부 전역의 마약 사건을 맡고 있습니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원남부·수원중부·수원서부·용인·화성 등 경기 남부 경찰서에서 출석 요구를 받으셨거나 수원지방검찰청 사건으로 진행 중이시라면 초기 대응이 결과를 가릅니다. 자료를 정리해 오시면 첫 상담에서 사건의 방향과 다음 단계를 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.