합의했는데 왜 재판이 계속되나 — 합의서와 처벌불원서의 차이, 반의사불벌죄 총정리

형사사건에서 "합의했다"는 말만큼 자주 쓰이면서 오해도 많은 표현은 없습니다. 돈을 건네고 합의서에 도장까지 받았는데 며칠 뒤 공판기일 통지서가 날아오는 일이 실제로 벌어집니다. 반대로 피해자가 합의금을 절반도 받지 못했는데 사건은 이미 끝나 버려 남은 돈을 받을 지렛대가 사라지기도 합니다. 원인은 대부분 하나입니다. 합의서와 처벌불원서는 성격이 전혀 다른 문서인데, 이를 한 덩어리로 생각했기 때문입니다. 이 글에서는 두 문서가 어떻게 다른지, 어떤 죄에서 처벌불원 의사가 사건 자체를 끝내는지, 그 기회는 언제까지인지를 정리합니다.

합의서와 처벌불원서는 서로 다른 문서입니다

두 문서는 대개 한 장에 함께 쓰이지만 법적 뿌리가 다릅니다. 하나는 민사이고 다른 하나는 형사입니다.

합의서 — 돈 문제를 정리하는 민사 계약

합의서는 가해자와 피해자 사이의 민사상 손해배상을 정산하는 계약입니다. 민법 제731조는 화해를 "당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정"하는 계약으로 규정하는데, 형사사건의 합의서는 대체로 여기에 해당합니다. 즉 합의서의 상대방은 국가나 수사기관이 아니라 상대 당사자이고, 내용은 "얼마를 언제 지급하고, 그 대신 민사상 청구는 더 하지 않는다"는 약속입니다.

화해계약에는 강력한 효과가 따릅니다. 민법 제732조는 화해계약을 착오를 이유로 취소하지 못한다고 정합니다. 나중에 "손해가 생각보다 컸다"고 해도 원칙적으로 되돌릴 수 없다는 뜻입니다. 다만 대법원은 합의 당시 예상할 수 없었던 후발손해에까지 합의의 효력이 미치는 것은 아니라는 취지로 판시하고 있습니다. 치료 경과를 지켜봐야 하는 상해 사건이라면 합의 시점 자체를 신중히 정해야 합니다.

처벌불원서 — 국가를 향한 형사절차상 의사표시

처벌불원서는 계약이 아닙니다. 피해자가 수사기관과 법원에 "이 사람의 처벌을 원하지 않는다"고 밝히는 일방적 의사표시로, 형사소송법이 규율하는 소송행위입니다. 상대방의 동의도 대가도 필요 없습니다. 돈을 한 푼도 받지 않고 처벌불원서만 써 줄 수도 있고, 합의금을 전액 받고도 처벌불원 의사를 밝히지 않을 수도 있습니다. 두 문서가 별개라는 것은 이런 의미입니다.

그래서 무엇이 문제인가

가장 흔한 사고는 합의서에 손해배상 조항만 있고 처벌불원 문구가 없는 경우입니다. 대법원은 처벌을 원하지 않는다는 의사표시는 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다는 취지로 판시하고 있고, 제출된 합의서가 손해배상 합의에 그치는지 처벌불원 의사까지 담고 있는지는 문언과 작성 경위 등을 종합해 판단합니다. "합의금 500만 원을 지급하고 원만히 합의한다"는 문장만 있는 합의서는 그 자체로 사건을 끝내 주지 않을 수 있습니다. 돈은 돈대로 나가고 재판은 재판대로 진행되는 상황이 여기서 생깁니다.

결론은 간단합니다. 합의서에는 처벌불원 문구를 반드시 명시해야 합니다. "피해자는 피의자(피고인)의 처벌을 원하지 않습니다"라는 한 문장이 사건의 결말을 바꿉니다.

처벌불원서 한 장으로 사건이 끝나는 죄가 따로 있습니다

다만 그 문구를 넣었다고 모든 사건이 종결되지는 않습니다. 처벌불원 의사가 사건을 끝내는 열쇠가 되는 죄와 형을 깎는 자료에 그치는 죄가 나뉩니다. 내 사건이 어느 쪽인지 확인하는 것이 모든 판단의 출발점입니다.

반의사불벌죄 — 처벌불원 의사가 곧 소송조건

피해자가 처벌을 원하지 않으면 국가가 처벌할 수 없는 죄입니다. 형법이 정한 대표적인 예는 다음과 같습니다.

• 폭행죄·존속폭행죄 — 형법 제260조 제3항. 폭행죄의 법정형은 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료입니다.

• 협박죄·존속협박죄 — 형법 제283조 제3항. 법정형은 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료입니다.

• 명예훼손죄·출판물등에 의한 명예훼손죄 — 형법 제312조 제2항(제307조, 제309조).

• 과실치상죄 — 형법 제266조 제2항. 법정형은 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료입니다.

특별법에도 있습니다. 정보통신망을 통한 명예훼손은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제3항에 따라, 교통사고로 인한 업무상과실치상은 교통사고처리 특례법 제3조 제2항에 따라 반의사불벌죄입니다. 다만 교통사고는 사망사고, 뺑소니, 음주운전이나 신호위반 등 같은 조항 각 호에 열거된 이른바 12대 중과실에 해당하면 합의를 해도 처벌을 피할 수 없습니다. 임금체불(근로기준법 제109조 제2항)도 반의사불벌죄이나 상습적인 체불에는 적용되지 않습니다.

여기서 자주 걸리는 함정이 있습니다. 특수폭행(형법 제261조)과 특수협박(형법 제284조)은 반의사불벌죄가 아닙니다. 위험한 물건을 들었거나 여럿이 함께했다면 조문이 달라지고, 처벌불원서는 양형자료로만 쓰입니다. 폭행이 상해로 바뀌는 경우도 같습니다. 상해죄(형법 제257조 제1항, 7년 이하의 징역 등)는 반의사불벌죄가 아니므로 진단서 한 장이 사건의 성격을 완전히 바꿔 놓습니다.

친고죄 — 고소를 취소하면 같은 결과

친고죄는 피해자의 고소가 있어야 기소할 수 있는 죄입니다. 형법 제312조 제1항은 모욕죄(제311조)와 사자명예훼손죄(제308조)를 친고죄로 정합니다. 이때는 처벌불원서가 아니라 고소취소장이 열쇠가 됩니다. 명예훼손은 반의사불벌죄, 모욕은 친고죄로 갈리므로 서면의 종류도 달라지며, 실무에서는 두 취지를 함께 담아 제출하기도 합니다. 참고로 성범죄의 친고죄 규정은 2013년 6월 19일부터 전면 폐지되어, 고소를 취소해도 사건이 자동으로 종결되지는 않습니다.

그 밖의 대부분 범죄 — 양형사유에 그칩니다

사기, 상해, 절도, 횡령, 배임, 특수폭행, 성범죄 등 흔히 접하는 범죄 대부분은 반의사불벌죄도 친고죄도 아닙니다. 이런 사건에서 처벌불원서는 사건을 끝내는 문서가 아니라 형을 정하는 자료입니다. 그렇다고 의미가 작은 것은 아닙니다. 대법원 양형위원회의 양형기준은 처벌불원을 특별감경인자로 두고 있어 권고 형량범위를 감경영역으로 끌어내리고 집행유예 판단에서도 중요하게 작용합니다. 다만 그것은 '종결'이 아니라 '감경'입니다. 이 차이를 알아야 합의금 협상의 기준도 잡힙니다.

단계마다 결과가 다릅니다 — 공소권없음과 공소기각

반의사불벌죄나 친고죄에서 처벌불원 의사가 확인되면, 사건이 어느 단계에 있느냐에 따라 결과의 이름이 달라집니다.

• 수사단계 — 검사는 공소권없음으로 불기소 처분합니다. 혐의 유무를 따지지 않고, 애초에 공소를 제기할 수 없는 사건이므로 그대로 종결됩니다.

• 기소된 뒤 — 법원은 공소기각 판결을 선고합니다. 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시가 있거나 처벌희망 의사표시가 철회된 때는 형사소송법 제327조 제6호, 친고죄에서 고소가 취소된 때는 같은 조 제5호가 근거입니다. 유무죄를 판단하지 않고 절차를 닫는 판결이므로 전과가 남지 않습니다.

• 그 밖의 범죄 — 수사단계라면 기소유예 가능성이 높아지고, 재판단계라면 감형이나 집행유예 판단에 반영됩니다.

즉 반의사불벌죄에서 처벌불원서는 형을 낮추는 자료가 아니라 사건 자체를 없애는 장치입니다. 그만큼 신중히 다뤄야 합니다.

기한 — 제1심 판결 선고 전까지, 그리고 단 한 번

형사소송법 제232조가 이 제도의 뼈대입니다. 제1항은 고소를 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있다고 정하고, 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 정하며, 제3항은 반의사불벌죄에서 처벌희망 의사표시의 철회에 대해 앞의 두 항을 준용합니다. 여기서 두 가지 원칙이 나옵니다.

제1심 판결 선고 전까지만 가능합니다

기한을 넘기면 문이 닫힙니다. 항소심에 이르러 비로소 합의하고 처벌불원서를 내더라도 공소기각을 받을 수 없습니다. 대법원도 제1심 판결 선고 후의 처벌불원 의사표시는 효력이 없다는 취지로 판시하고 있습니다. 이때 처벌불원서는 반의사불벌죄임에도 양형자료로만 쓰입니다. 폭행죄로 1심에서 벌금 300만 원을 선고받은 뒤 항소심에서 합의를 마쳐도, 얻을 수 있는 것은 벌금 액수의 조정이지 사건의 종결이 아닙니다. 같은 합의라도 1심 선고 하루 전과 하루 뒤의 값어치가 완전히 다릅니다.

한 번 하면 되돌릴 수 없습니다

피해자가 반드시 기억해야 할 원칙입니다. 처벌불원 의사표시를 하거나 고소를 취소한 뒤에는 같은 사건으로 다시 처벌을 구할 수 없습니다. "합의금을 안 주니 처벌불원서를 없던 일로 하겠다", "각서를 어겼으니 다시 고소하겠다"는 주장은 통하지 않습니다. 합의서에 "약속을 어기면 합의는 무효로 한다"는 조항을 넣더라도 이는 민사상 약정일 뿐, 이미 제출된 처벌불원 의사표시의 소송법적 효력을 되살리지는 못한다고 보는 것이 실무의 이해입니다. 처벌불원서는 협상 카드가 아니라 협상이 끝난 뒤에 건네는 마지막 문서여야 합니다.

공범이 여럿이라면

친고죄에서는 공범 중 1인에 대한 고소나 고소취소가 다른 공범에게도 효력이 미칩니다(형사소송법 제233조, 고소불가분). 그러나 대법원은 반의사불벌죄에는 이 조항이 준용되지 않는다는 취지로 판시하고 있습니다. 따라서 여러 명이 함께한 폭행 사건에서 피해자는 그중 특정인에 대해서만 처벌을 원하지 않는다고 밝힐 수 있고, 그 효력은 다른 공범에게 미치지 않습니다. 합의 대상과 범위를 서면에 정확히 특정해야 하는 이유입니다.

합의서를 쓸 때 실제로 확인해야 할 것

아래는 실무에서 분쟁이 반복적으로 생기는 지점들입니다.

1. 처벌불원 문구를 독립된 문장으로 넣습니다. "원만히 합의하였다", "민·형사상 이의를 제기하지 않는다" 정도로 뭉뚱그리지 말고, "피해자는 피의자의 처벌을 원하지 않습니다"라고 분명히 적습니다. 친고죄라면 "고소를 취소합니다"를 함께 적습니다.

2. 사건을 특정합니다. 사건번호(있다면), 죄명, 범행 일시와 장소, 양 당사자의 인적사항을 적어 어느 사건에 관한 합의인지 다툼이 없게 합니다. 공범이 있다면 누구에 대한 합의인지도 명시합니다.

3. 돈의 흐름과 서면 교부 순서를 정합니다. 합의금 액수와 지급 방법·기한·계좌를 적고, 지급이 완료된 뒤에 처벌불원서를 교부한다는 순서를 지킵니다. 분할 지급이라면 전액이 지급될 때까지 넘기지 않는 것이 원칙입니다.

4. 민사 부분의 범위를 정리합니다. 민사상 청구를 모두 포기하는지, 향후 소송을 제기하지 않기로 하는지(부제소 합의)를 적습니다. 앞서 본 민법 제732조 때문에 나중에 뒤집기 어려우므로, 상해 사건이라면 치료가 어느 정도 마무리된 뒤 합의하는 편이 안전합니다.

5. 진정성을 확인받을 형식을 갖춥니다. 피해자 본인이 자필로 서명하고 연락처를 적으며, 실무상 인감증명서나 신분증 사본을 첨부해 두면 위조 다툼을 줄일 수 있습니다. 수사기관이나 법원이 피해자에게 직접 확인 전화를 하는 경우도 흔합니다.

미성년 피해자에 관해서는, 대법원이 의사능력 있는 미성년자는 법정대리인의 동의 없이도 스스로 처벌불원 의사표시를 할 수 있다는 취지로 판시하고 있습니다. 다만 실무에서는 본인과 법정대리인의 의사를 함께 확인해 두는 것이 안전합니다.

입장별로 무엇을 해야 하는가

피의자·피고인이라면

• 죄명부터 확인합니다. 폭행인지 상해인지, 협박인지 특수협박인지에 따라 합의의 의미가 종결이냐 감경이냐로 갈립니다. 조사 통지서나 공소장의 적용법조를 확인하십시오.

• 반의사불벌죄라면 1심 선고 전이 전부입니다. 기한을 달력에 표시해 두고, 그 안에 처벌불원 문구가 담긴 서면을 제출하는 것을 목표로 협상 일정을 짭니다.

• 피해자에게 직접 반복해 연락하지 않습니다. 합의를 서두르다 문자와 전화를 거듭하면 오히려 2차 가해나 협박으로 평가되어 사건이 커집니다. 연락은 변호인을 통하는 편이 안전합니다.

• 합의가 끝내 되지 않는다면 다른 경로를 검토합니다. 피해 회복 노력을 보이는 방법으로 형사공탁이 있습니다. 다만 반의사불벌죄에서 공탁은 처벌불원 의사를 대신하지 못하므로 사건을 종결시키지는 못합니다.

피해자라면

• 내 사건이 반의사불벌죄인지 먼저 확인합니다. 그렇다면 처벌불원서는 사실상 사건 전체를 넘겨주는 문서이므로, 그 무게에 걸맞은 조건을 요구할 수 있습니다.

• 돈을 다 받기 전에는 쓰지 않습니다. 서면 교부와 입금 확인은 같은 자리에서 이루어지는 것이 가장 안전합니다.

• 서두를 이유가 없습니다. 처벌불원은 1심 선고 전까지 언제든 할 수 있지만, 한 번 하면 되돌릴 수 없습니다. 시간은 피해자 편입니다.

• 합의를 강요당한다면 기록을 남깁니다. 반복적인 연락이나 위협적인 언동이 있으면 통화와 메시지를 보관하고 수사기관에 알리십시오. 그 자체가 별개의 사건이 될 수 있습니다.

자주 묻는 질문

합의금을 다 줬는데 처벌불원 문구를 받지 못했습니다. 지금이라도 방법이 있나요?

피해자가 협조한다면 별도의 처벌불원서를 받아 제출하면 되고, 합의서와 별개의 서면이어도 무방합니다. 문제는 피해자가 응하지 않는 경우인데, 합의서에 처벌불원 취지가 담겨 있다고 볼 수 있는지를 문언과 작성 경위로 다투게 되어 결과를 장담하기 어렵습니다. 반의사불벌죄라면 제1심 판결 선고 전이라는 기한까지 걸려 있어 지체할 수 없습니다. 합의금을 건네기 전에 문구부터 확정해야 하는 이유입니다.

사기죄인데 피해자가 처벌불원서를 써 줬습니다. 사건이 끝나나요?

끝나지 않습니다. 사기죄는 반의사불벌죄가 아니므로 피해자가 처벌을 원하지 않더라도 수사와 재판은 계속됩니다. 다만 처벌불원은 양형기준상 특별감경인자로 반영되고, 수사단계라면 기소유예 가능성이 높아집니다. 사건을 없애는 문서는 아니지만 결과를 크게 바꾸는 자료인 것은 분명합니다.

처벌불원서를 써 줬는데 상대가 합의금을 주지 않습니다. 취소할 수 있나요?

형사절차에서 되돌리기는 어렵습니다. 형사소송법 제232조에 따라 한 번 밝힌 처벌불원 의사는 번복할 수 없기 때문입니다. 남는 방법은 민사입니다. 합의서에 근거해 약정금 청구 소송을 제기하거나, 합의서를 공정증서로 작성해 두었다면 곧바로 강제집행에 들어갈 수 있습니다. 결국 순서의 문제이며, 이런 상황을 막는 방법은 입금 확인 후 서면 교부뿐입니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

합의는 감정의 문제로 시작하지만 결말은 언제나 서면과 기한의 문제입니다. 죄명이 무엇이냐에 따라 처벌불원서는 사건을 끝내는 열쇠가 되기도 하고 형을 깎는 자료에 그치기도 하며, 그 기회는 제1심 판결 선고 전 단 한 번뿐입니다. 문구 한 줄과 서면을 건네는 순서가 수백만 원, 때로는 전과의 유무를 가릅니다. 합의를 준비하는 피의자든 합의 제안을 받은 피해자든, 서명하기 전에 내 사건의 성격과 남은 기한부터 정확히 확인하셔야 합니다. 법무법인 도모는 적용법조 검토부터 합의서 문안 작성과 제출 시점의 판단까지 실질적인 결과를 기준으로 도와드리겠습니다. 합의 이야기가 오가고 있다면 서명 전에 먼저 문의해 주시기 바랍니다.