마약 사건에서 압수된 휴대폰의 별건 증거 — 다른 범죄가 발견됐을 때의 처리

마약 투약 혐의로 조사를 받으면서 휴대폰을 제출했습니다. 몇 주 뒤 다시 출석하라는 연락을 받고 갔더니, 조사관이 꺼내 놓은 것은 마약 이야기가 아니라 몇 년 전에 주고받은 돈에 관한 대화였습니다. 본인도 잊고 있던 메시지가 출력되어 책상 위에 놓여 있습니다. 이런 상황에서 가장 먼저 확인해야 할 것이 있습니다. 결론부터 말씀드리면 휴대폰에서 나온 자료라고 해서 모두 증거가 되는 것은 아니고, 영장에 적힌 혐의사실과의 관련성을 벗어나 확보된 전자정보는 원칙적으로 증거로 쓸 수 없습니다. 대법원은 전자정보 압수·수색에서 영장 기재 혐의사실과 관련성 있는 정보만 압수할 수 있고, 무관한 정보를 발견한 경우에는 탐색을 중단하고 그 범죄혐의에 대한 별도의 영장을 발부받아야 한다는 취지로 판단해 왔습니다. 이 글에서는 관련성 요건의 구조, 별건 자료가 발견됐을 때 실제로 진행되는 순서, 임의제출과 참여권의 문제, 그리고 이미 사용된 별건 증거와 그로부터 파생된 자료를 다투는 방법을 정리해 드립니다.

휴대폰 압수는 물건이 아니라 정보의 압수입니다

마약 사건에서 휴대폰은 거의 예외 없이 압수 대상이 됩니다. 구매 경로와 대금 송금, 만난 장소와 시간, 은어로 이루어진 대화가 모두 그 안에 남아 있기 때문입니다. 그런데 휴대폰은 다른 압수물과 성격이 완전히 다릅니다. 가방이나 지갑은 안에 무엇이 들었는지 눈으로 확인되지만, 휴대폰에는 수년치의 생활 전체가 들어 있습니다.

그래서 형사소송법은 정보저장매체를 압수할 때 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 방법으로 제출받는 것을 원칙으로 하고, 그 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우에 한하여 저장매체 자체를 반출할 수 있도록 정하고 있습니다. 그러나 실무에서는 이 예외가 사실상 원칙처럼 운용됩니다. 현장에서 선별하기 어렵다는 이유로 기기를 그대로 가져가거나 전체를 복제한 뒤 수사기관 사무실에서 탐색하는 방식이 대부분입니다. 그 결과 영장이 허용한 것보다 훨씬 많은 정보가 수사기관의 손에 들어가 있는 상태가 만들어집니다. 별건 증거 문제는 정확히 이 지점에서 발생합니다.

관련성이라는 요건

형사소송법은 수사기관의 압수·수색을 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하고 있습니다. 이를 관련성 요건이라고 부르며, 판례는 이를 두 축으로 이해해 왔습니다.

• 객관적 관련성 — 영장에 적힌 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행, 그리고 그 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소를 증명하는 데 필요한 간접·정황 자료까지가 여기에 포함됩니다.

• 인적 관련성 — 영장에 피의자로 기재된 사람이 저지른 범행에 관한 것이어야 합니다. 대화 상대방이 저지른 별개의 범행 자료는 원칙적으로 벗어납니다.

여기서 오해가 자주 생깁니다. 단지 같은 종류의 범죄라는 이유만으로 관련성이 인정되지는 않습니다. 대법원은 동종 또는 유사한 범행이라는 사정만으로 관련성을 인정할 수 없고 구체적·개별적 연관관계가 있어야 한다는 취지로 판단해 왔습니다. 지난달 투약 혐의로 발부된 영장을 근거로, 시기도 상대도 전혀 다른 몇 해 전의 거래 대화를 확보하는 것은 허용되지 않는다는 뜻입니다.

탐색하다가 다른 범죄가 나오면 어떻게 되나

실제로 자주 벌어지는 일입니다. 마약 관련 대화를 찾으려고 메신저를 열었는데 도박 사이트 정산 내역이 보이고, 사진첩을 확인하다가 문제 될 만한 파일이 나오고, 클라우드를 훑다가 회사 자료가 나옵니다. 이때 수사기관이 취해야 할 조치는 정해져 있습니다. 더 이상의 탐색을 중단하고, 법원으로부터 그 별도의 범죄혐의에 관한 압수·수색영장을 새로 발부받아야 합니다. 그 절차를 거치지 않은 채 계속 탐색해 얻은 자료는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거가 되어 증거로 쓸 수 없습니다.

갈리는 지점은 우연히 눈에 들어온 것과 계속 뒤진 것의 차이입니다. 파일 목록을 훑다가 제목이 시야에 들어온 단계까지는 위법이라고 보기 어렵습니다. 문제는 그다음입니다. 그 파일을 열어 보고, 같은 폴더를 더 뒤지고, 새 검색어를 넣어 비슷한 자료를 모으기 시작하면 그 시점부터는 영장 없는 압수·수색이 됩니다. 그래서 기록을 검토할 때는 발견 시점과 새 영장 발부 시점 사이에 어떤 행위가 있었는지를 시간 단위로 확인합니다.

실무에서 진행되는 순서

1. 마약 혐의로 발부된 영장으로 휴대폰을 압수하고 복제본을 생성합니다.

2. 키워드 검색과 항목별 확인을 통해 탐색과 선별을 진행합니다.

3. 혐의사실과 무관한 범죄로 의심되는 자료가 눈에 들어옵니다.

4. 발견 경위를 수사보고로 남기고, 그 내용을 소명자료로 하여 별건에 대한 압수·수색영장을 청구합니다.

5. 새 영장이 발부되면 그 범위에서 다시 탐색·선별하고, 별건으로 입건해 조사를 진행합니다.

이 순서가 지켜졌다면 절차 자체를 다투기는 어렵습니다. 반대로 4번과 5번이 빠진 채 별건 자료가 곧바로 조서에 인용되어 있거나, 새 영장의 청구 근거가 이미 위법하게 확보된 자료뿐이라면 다툴 여지가 생깁니다. 뒤늦게 받은 영장이 있다는 사실만으로 앞선 절차의 하자가 저절로 치유되지는 않습니다.

임의제출이라고 해서 전부 볼 수 있는 것은 아닙니다

마약 사건에서는 영장 없이 임의제출 형식으로 휴대폰이 확보되는 경우가 오히려 더 많습니다. 형사소송법은 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있도록 정하고 있고, 현장에서는 협조하면 절차가 빨리 끝난다는 설명과 함께 제출 요구가 이루어집니다.

그러나 임의제출이라고 해서 압수의 범위가 무제한이 되지는 않습니다. 대법원은 임의제출된 정보저장매체에서 압수할 수 있는 전자정보의 범위 역시 제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한정된다는 취지로 판단해 왔습니다. 기기를 통째로 냈으니 안에 있는 모든 것을 봐도 된다는 설명은 법적으로 정확하지 않습니다. 임의제출 확인서에 적힌 제출 사유가 무엇인지, 그 사유와 관련된 범위가 어디까지인지를 따져 보는 것이 출발점입니다.

제출자가 피의자 본인이 아닌 경우에는 문제가 더 커집니다. 헤어진 연인이나 동거인, 함께 있던 지인이 다른 사람의 휴대폰을 제출하는 사례가 실제로 있습니다. 이런 경우에도 그 정보의 실질적 주체인 사람에게 참여의 기회를 보장해야 한다는 것이 판례의 취지입니다. 내 휴대폰인데 선별 과정에 나는 부르지도 않았다면, 그 사실 자체가 절차의 하자를 주장할 근거가 됩니다.

참여권 — 확인서 한 장으로 무엇을 잃게 되는가

전자정보 압수에서 가장 중요한 절차적 권리는 참여권입니다. 피압수자와 변호인은 복제와 탐색, 선별, 출력에 이르는 전 과정에 참여할 수 있고, 수사기관은 그 일시와 장소를 미리 알려야 합니다. 이 권리가 필요한 이유는 단순합니다. 참여하지 않으면 무엇을 어디까지 보았는지 알 방법이 없기 때문입니다.

그런데 현장에서는 참여권 포기 확인서에 서명을 요구받는 일이 흔합니다. 시간이 오래 걸리니 결과만 알려 드리겠다는 말과 함께 서류가 건네집니다. 여기에 서명하면 다음을 함께 잃습니다.

• 어떤 검색어로 어느 기간을 탐색했는지 확인할 기회

• 무관한 정보가 열릴 때 그 자리에서 중단을 요구할 기회

• 선별 과정에서 본인에게 유리한 자료를 함께 특정해 달라고 요청할 기회

• 절차에 이의가 있을 때 그 내용을 기록에 남길 기회

• 나중에 참여권이 보장되지 않았다고 주장할 근거

참여를 포기하지 않는 편이 좋습니다. 본인이 어렵다면 변호인이 대신 참여할 수 있습니다. 참여한 자리에서는 검색에 사용한 키워드와 대상 기간을 알려 달라고 요청하고, 선별 결과를 화면으로 확인하게 해 달라고 하고, 혐의사실과 무관한 항목은 열지 말아 달라고 요구하시기 바랍니다. 그리고 이의가 있으면 반드시 기재를 요구해야 합니다. 말로 한 이의는 남지 않고, 기록에 적힌 이의만 나중에 근거가 됩니다.

압수목록과 해시값, 그리고 남아 있는 복제본

선별이 끝나면 수사기관은 압수한 전자정보의 상세목록을 교부해야 합니다. 여기에는 파일명과 경로, 작성일시, 해시값이 들어갑니다. 해시값은 파일마다 산출되는 고유한 값으로 내용이 한 글자만 달라져도 값이 완전히 바뀌기 때문에, 법정에 제출된 파일이 압수 당시의 그 파일과 같은 것인지 확인하는 기준이 됩니다. 다음 항목을 순서대로 확인하시기 바랍니다.

• 상세목록을 실제로 교부받았는지, 목록에 없는 자료가 조서나 수사보고에 인용되고 있지는 않은지

• 봉인과 해시값 산출이 참여 아래 이루어졌고 그 값이 기록에 남아 있는지

• 관련성이 인정되지 않아 선별에서 제외된 정보가 삭제·폐기되었는지, 그 확인 절차를 거쳤는지

• 전체를 복제한 이미지 파일이 수사기관에 계속 보관되고 있지는 않은지

마지막 항목이 별건 문제의 핵심입니다. 선별이 끝났는데도 통째로 복제한 파일이 남아 있으면, 시간이 지난 뒤 다른 사건에서 그 파일이 다시 열릴 수 있습니다. 대법원은 혐의사실과 무관한 전자정보를 영장 없이 보관하면서 이용하는 것을 허용하지 않는다는 취지로 판단해 왔으므로, 무관 정보의 폐기 여부를 확인하고 요구하는 것도 방어의 일부입니다.

기기 자체는 필요한 범위의 자료가 확보된 뒤에는 돌려받을 수 있습니다. 압수물의 환부나 가환부를 청구할 수 있고, 수사기관이 응하지 않으면 압수에 관한 처분에 대한 준항고로 법원의 판단을 구할 수 있습니다. 생업에 반드시 필요한 기기라면 가환부를 적극적으로 청구하시기 바랍니다.

별건 증거가 그대로 사용됐다면 — 다투는 순서

첫째, 증거에 동의하지 않는 것

재판에서는 검사가 제출한 증거 하나하나에 대해 피고인 측이 동의 또는 부동의 의견을 밝힙니다. 여기서 동의해 버리면 절차의 위법을 다툴 기회가 사실상 사라집니다. 내용이 사실과 다르지 않다는 생각에 무심코 동의하는 경우가 많은데, 내용의 진위와 수집 절차의 적법성은 전혀 다른 문제입니다. 증거의견을 밝히는 그 순간이 가장 중요한 분기점이므로, 그 전에 압수 절차의 기록을 먼저 확인해야 합니다.

둘째, 위법수집증거의 배제

형사소송법은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정하고 있습니다. 다만 모든 사소한 절차 위반이 곧바로 증거능력을 없애는 것은 아니고, 대법원은 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 증거능력을 배제하는 것이 오히려 형사사법 정의에 반하는 예외적인 경우에는 증거로 쓸 수 있다는 취지로 판단해 왔습니다. 그래서 실무에서는 어떤 절차가 왜 지켜지지 않았고 그로 인해 무엇이 침해되었는지를 항목별로 특정하는 작업이 필요합니다. 관련성 범위의 초과, 별도 영장 없는 계속 탐색, 참여권 미보장, 상세목록 미교부는 모두 개별적으로 주장할 수 있는 항목입니다.

셋째, 파생된 2차 증거의 취급

위법하게 확보한 자료를 들이대며 받아 낸 자백, 그 자료를 근거로 특정한 계좌와 인물, 그로부터 이어진 제3자의 진술은 모두 파생 증거입니다. 원칙적으로 파생 증거의 증거능력도 부정됩니다. 다만 대법원은 최초의 위법과 2차 증거 사이의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 사정이 있으면 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다는 취지로 판단해 왔습니다. 시간적 간격, 변호인의 조력을 받은 상태에서 이루어진 진술인지, 독립된 다른 자료가 있었는지가 함께 고려됩니다. 그래서 위법한 압수 이후에 이루어진 자백이 어떤 상황에서 나왔는지가 늘 함께 다투어집니다.

넷째, 수사 단계에서의 준항고

기소 전이라면 압수에 관한 처분 자체를 법원에서 다투는 방법이 있습니다. 처분이 취소되면 그 자료는 사용할 수 없게 됩니다. 다만 실익을 함께 따져야 합니다. 이미 기소된 사건이라면 공판에서 증거능력을 다투는 편이 효율적인 경우가 많고, 아직 수사 중이며 자료가 계속 확산되고 있는 국면이라면 준항고가 유효한 수단이 됩니다.

자주 묻는 질문

마약 조사만 받는 줄 알았는데 갑자기 다른 죄로 입건됐습니다. 가능한 일인가요?

탐색 과정에서 다른 범죄의 단서를 발견했다면 그 자체로 위법은 아닙니다. 다만 발견한 뒤에 탐색을 중단하고 별도의 영장을 받았는지가 관건입니다. 그 절차 없이 계속 뒤져서 모은 자료라면 증거능력을 다툴 수 있습니다. 우선 별건 입건의 근거가 된 자료가 언제 어떤 방식으로 확보되었는지, 새 영장이 언제 발부되었는지를 기록에서 확인해야 합니다.

임의제출 확인서에 서명했는데도 다툴 수 있나요?

다툴 수 있습니다. 임의제출이 유효했는지 자체를 다투는 방법과, 제출은 유효하더라도 압수 범위가 제출 동기가 된 혐의사실을 넘었다고 다투는 방법이 있습니다. 특히 후자는 서명 여부와 무관하게 주장할 수 있습니다. 확인서에 적힌 제출 사유와 실제로 확보된 자료의 범위를 대조해 보는 것이 첫 단계입니다.

포렌식 참여 통지를 받지 못했습니다. 그것만으로 증거가 배제되나요?

참여권 미보장은 중요한 위법 사유이지만, 그것 하나만으로 결과가 자동으로 정해지지는 않습니다. 통지가 아예 없었는지, 포기 의사가 있었다고 볼 사정이 있는지, 선별 범위가 실제로 넘어섰는지 등이 함께 평가됩니다. 다른 하자와 겹칠수록 주장의 무게가 커지므로, 절차 전체를 놓고 어떤 단계가 어떻게 빠졌는지 정리해야 합니다.

별건이 마약보다 무거운 죄입니다. 어느 쪽부터 대응해야 하나요?

두 사건은 별개로 진행되지만 증거의 뿌리가 하나라는 점에서 연결되어 있습니다. 별건 증거의 수집 절차가 무너지면 별건 자체가 흔들리므로, 절차 다툼은 별건 방어의 중심이 됩니다. 동시에 마약 사건에서는 인정할 부분과 다툴 부분을 분리해 일관된 태도를 유지해야 합니다. 두 사건의 진술이 서로 어긋나면 양쪽 모두에서 신빙성 문제가 생깁니다.

휴대폰은 언제 돌려받을 수 있나요?

필요한 자료가 확보되고 더 이상 압수를 계속할 필요가 없어지면 환부를 청구할 수 있고, 수사가 진행 중이더라도 사본을 남긴 뒤 기기를 먼저 돌려주는 가환부를 청구할 수 있습니다. 청구했는데 응하지 않으면 법원에 준항고로 다툴 수 있습니다. 청구할 때는 업무나 생활에 왜 필요한지를 구체적으로 적는 편이 받아들여질 가능성이 높습니다.

이미 지운 대화도 복구되나요? 복구된 것도 별건 문제와 관련이 있나요?

삭제한 대화나 사진이 복구되는 경우가 있습니다. 다만 복구되었다고 해서 자동으로 사용할 수 있는 것은 아니고, 복구된 자료 역시 영장 기재 혐의사실과의 관련성 범위 안에 있어야 합니다. 복구 과정이 별도 영장의 범위를 넘어 이루어졌다면 그 부분을 특정해 다툴 수 있습니다. 또한 복구된 조각 자료는 앞뒤 맥락이 잘려 있는 경우가 많아, 내용의 해석 자체를 다투어야 하는 사안도 적지 않습니다.

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

별건 증거가 문제 되는 사건에서 결과를 가르는 변수는 두 가지입니다. 하나는 압수와 탐색의 시간표를 얼마나 정밀하게 복원할 수 있는가이고, 다른 하나는 증거의견을 밝히기 전에 그 복원을 끝낼 수 있는가입니다. 이 두 가지가 늦어지면, 다툴 수 있었던 자료가 이미 동의를 거쳐 증거로 굳어진 뒤에 사건을 마주하게 됩니다.

첫 상담에서 확인하는 것

가장 먼저 확인하는 것은 휴대폰이 어떤 경로로 수사기관에 넘어갔는가입니다. 영장 집행이었는지 임의제출이었는지, 임의제출이라면 제출자가 누구였고 확인서에 적힌 제출 사유가 무엇이었는지를 봅니다. 다음으로 영장이 있었다면 영장 사본을 확보해 혐의사실의 범위, 압수 대상과 방법, 기간 제한이 어떻게 적혀 있는지 확인합니다. 영장에 적힌 문구가 관련성 판단의 출발점이기 때문입니다.

이어서 절차의 시간표를 만듭니다. 압수 일시, 복제본 생성 시점, 선별 작업이 이루어진 날짜, 참여 통지 여부와 참여 사실, 상세목록 교부 시점, 별건 자료가 처음 등장한 수사보고의 작성일, 새 영장의 청구일과 발부일을 한 줄로 배열합니다. 여기서 순서가 어긋나 있으면 바로 드러납니다. 마지막으로 본인이 서명한 서류를 전부 확인합니다. 임의제출 확인서, 참여권 포기 확인서, 압수조서와 압수목록에 무엇이 어떻게 적혀 있는지, 그리고 그 서류들을 어떤 상황에서 서명하게 되었는지를 상세히 듣습니다.

김강희 변호사의 대응 방식

수사 단계에서는 참여권부터 실질적으로 행사합니다. 선별 절차에 참여해 검색어와 대상 기간을 확인하고, 혐의사실과 무관한 항목이 열리면 그 자리에서 중단을 요구하며, 이의 내용을 기록에 남기도록 요청합니다. 동시에 유리한 자료가 함께 선별되도록 요구합니다. 마약 사건에서는 단순 구매와 판매를 가르는 대화, 강요나 권유 정황, 치료 상담 이력처럼 방어에 필요한 자료가 같은 기기 안에 있는 경우가 많기 때문입니다.

별건이 이미 입건된 사안이라면 기록 검토가 중심이 됩니다. 압수·수색 관련 서류와 수사보고를 시간순으로 재배열해 발견 시점과 새 영장 발부 시점 사이에 어떤 탐색 행위가 있었는지를 특정하고, 상세목록에 없는 자료가 인용되고 있지는 않은지, 해시값과 봉인 기록이 일관되는지를 대조합니다. 필요하면 수사기관에 절차 자료의 제시를 요구하는 서면을 내고, 공판 단계에서는 사실조회와 증인신문으로 확인합니다.

공판에서는 증거의견을 밝히기 전에 방향을 확정합니다. 어떤 증거에 부동의하고 어떤 부분은 다투지 않을지, 위법의 내용을 어떤 항목으로 나누어 주장할지, 파생 증거 가운데 무엇을 함께 문제 삼을지를 정한 뒤 의견서를 제출합니다. 수사 단계에서 다투는 것이 유효한 국면이라면 준항고를 병행하고, 기기 반환이 필요하면 가환부를 청구합니다. 무관 정보의 폐기 여부도 확인해 남아 있는 복제본이 다른 사건으로 흘러가지 않도록 정리합니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

혼자 대응하시는 분들에게 반복되는 실수가 있습니다. 첫째, 현장에서 참여권 포기 확인서에 별생각 없이 서명합니다. 둘째, 별건으로 조사를 받으면서 그 자료가 어떻게 나왔는지는 묻지 않고 내용만 해명합니다. 셋째, 재판에서 사실과 다르지 않다는 이유로 증거에 동의합니다. 이 세 가지가 겹치면 절차를 다툴 여지는 거의 남지 않습니다.

변호인이 함께하면 순서가 바뀝니다. 내용을 해명하기 전에 그 자료가 어떤 절차로 확보되었는지부터 확인하고, 확인이 끝난 뒤에 진술의 범위를 정합니다. 별건 증거 문제는 사실관계 다툼이 아니라 기록에 남은 시간과 서류의 문제이기 때문에, 무엇을 요구해 어떤 자료를 확보해야 하는지 아는 것과 모르는 것의 차이가 결과에 그대로 나타납니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

휴대폰 한 대가 압수되면 그 안의 몇 년이 함께 넘어갑니다. 마약 혐의로 시작된 사건이 전혀 다른 사건으로 번지는 일이 드물지 않은 이유입니다. 그러나 법은 그 확장에 분명한 한계를 두고 있습니다. 영장에 적힌 혐의와 관련된 범위, 그리고 그 범위를 넘을 때 다시 법원의 판단을 받으라는 요구입니다. 그 한계가 지켜졌는지는 기억이 아니라 기록으로 확인됩니다.

마약 사건으로 압수된 휴대폰에서 다른 범죄 자료가 나와 별건으로 조사를 받고 계시거나, 임의제출한 기기에서 제출 사유와 무관한 자료가 확보되었다고 느끼시거나, 포렌식 절차에 참여하지 못한 채 결과만 통보받으셨다면 증거의견을 밝히기 전에 점검이 필요합니다. 비슷한 상황이라면 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다. 압수와 탐색의 시간표를 어떻게 복원할지, 어느 항목을 어떤 순서로 다툴 수 있는지, 지금 요구해야 할 자료가 무엇인지를 함께 짚어 드리겠습니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원·수원지방검찰청과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·오산·평택 등 경기 남부 전역의 마약 사건을 맡고 있습니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원남부·수원중부·수원서부·용인·화성 등 경기 남부 경찰서에서 출석 요구를 받으셨거나 수원지방검찰청 사건으로 진행 중이시라면 초기 대응이 결과를 가릅니다. 자료를 정리해 오시면 첫 상담에서 사건의 방향과 다음 단계를 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.