선고유예란 무엇일까? — 형법 제59조 요건과 집행유예와의 차이, 2년 뒤 면소

재판을 앞둔 분들이 가장 자주 묻는 것 중 하나가 "선고유예는 안 되겠느냐"는 질문입니다. 선고유예는 유죄가 인정되더라도 형을 선고하지 않고 미뤄 두었다가, 2년이 지나면 면소된 것으로 보아 사건을 매듭짓는 제도입니다. 법원이 유죄를 인정하면서 내릴 수 있는 처분 중 사실상 가장 가벼운 것에 속합니다. 다만 이름이 비슷한 집행유예와는 요건도 효과도 전혀 다르고, 특히 전과가 있으면 아예 문턱에서 막힙니다. 이 글에서는 선고유예의 요건과 효과, 집행유예와의 차이, 그리고 실제로 무엇을 준비해야 하는지를 정리합니다.

선고유예란 무엇인가 — 형을 정해 두되 선고하지 않는 것

형법 제59조 제1항은 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에, 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있다고 규정합니다. 예전 조문은 '개전(改悛)의 정상이 현저한 때'라는 표현을 썼는데, 현행 조문은 '뉘우치는 정상이 뚜렷할 때'로 다듬어졌을 뿐 의미는 같습니다.

여기서 핵심은 '선고를 유예한다'는 말입니다. 선고유예 판결의 주문은 "피고인에 대한 형의 선고를 유예한다"가 됩니다. 유죄라는 판단 자체는 이미 내려진 것이지만, 형을 입 밖에 내지 않고 접어 두는 것입니다.

다만 법원이 아무 형도 정하지 않는 것은 아닙니다. 판결 이유에서는 선고할 형의 종류와 양(선고형)을 미리 정해 두어야 합니다. 나중에 선고유예가 실효되면 그때 정해 둔 형을 그대로 꺼내어 선고하기 때문입니다. 대법원도 선고유예 판결을 하는 경우에 판결 이유에서 선고형을 정해 두어야 하고, 그 형이 벌금형이라면 벌금액뿐 아니라 환형유치처분(노역장 유치)까지 정해 두어야 한다는 취지로 판시하고 있습니다.

또한 형법 제59조 제2항은 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고를 유예할 수 있도록 하고 있습니다. 예컨대 징역형과 벌금형이 함께 선고되는 사건에서 벌금형 부분만 선고유예하는 것도 가능합니다.

선고유예의 세 가지 요건

선고유예를 받으려면 아래 세 가지를 모두 통과해야 합니다. 하나라도 걸리면 재판부가 아무리 사정을 딱하게 여겨도 선고유예를 할 수 없습니다.

① 선고할 형이 '1년 이하의 징역·금고, 자격정지 또는 벌금'일 것

여기서 말하는 1년은 법정형이 아니라 그 사건에서 법원이 실제로 정한 선고형을 기준으로 합니다. 법정형이 아무리 무거운 죄라도 각종 감경을 거쳐 최종적으로 정해진 형이 징역 1년 이하라면 선고유예의 대상이 될 수 있습니다. 반대로 선고형이 징역 1년 6개월이라면 그 자체로 선고유예는 불가능합니다.

주목할 점은 벌금형에도 선고유예가 가능하다는 것입니다. 조문상 벌금액의 상한 제한도 없습니다. 실무에서 벌금 사건의 선고유예가 드물지 않은 이유입니다.

② 형법 제51조의 사항을 고려해 '뉘우치는 정상이 뚜렷할 것'

형법 제51조는 양형의 조건으로 범인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황을 규정합니다. 법원은 이 요소들을 종합해 판단합니다.

여기서 오해가 많은 부분이 있습니다. '뉘우치는 정상이 뚜렷할 때'가 곧 '자백하고 잘못을 빌어야 한다'는 뜻은 아닙니다. 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결은 이 요건에 관하여, 반성의 정도를 포함하여 형법 제51조가 정한 양형의 조건을 종합적으로 참작할 때 형을 선고하지 않더라도 다시 범행을 저지르지 않으리라고 현저하게 기대되는 경우를 가리키는 것이고, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인한다고 하여 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니라고 판시하였습니다.

즉 다투는 것 자체가 선고유예를 원천봉쇄하지는 않습니다. 사실관계를 다투면서도 재범 위험이 낮다는 점이 충분히 소명되면 선고유예의 여지는 남아 있습니다. 다만 이는 어디까지나 법원의 재량 판단이므로, 다툴 부분과 인정할 부분을 어떻게 나눌지는 전략적으로 접근해야 합니다.

③ 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것

제59조 제1항 단서는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람은 제외한다고 못 박고 있습니다. 실무에서 선고유예 논의가 가장 많이 무너지는 지점이 바로 이 단서입니다. 아래에서 따로 살펴봅니다.

가장 많이 걸리는 관문 — '자격정지 이상의 형을 받은 전과'

형법 제41조는 형의 종류를 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 순으로 규정합니다. 따라서 '자격정지 이상의 형'이란 자격정지, 자격상실, 금고, 징역, 사형을 말합니다.

집행유예 전과가 있으면 — 기간이 지났어도 안 됩니다

가장 중요한 대목입니다. 징역형의 집행유예를 받은 것도 '징역형을 선고받은' 것이므로 자격정지 이상의 형을 받은 전과에 해당합니다. 그렇다면 집행유예 기간을 무사히 넘겨 형법 제65조에 따라 형 선고의 효력이 상실된 경우라면 어떨까요.

대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결은, 제59조 제1항 단서가 정한 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'란 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하고 그 형의 효력이 상실되었는지는 묻지 않는다고 보았습니다. 집행유예 기간이 지나 형의 선고가 효력을 잃더라도 그것은 형 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니라는 이유입니다. 결국 20년 전 집행유예 전과라도 선고유예의 결격사유가 됩니다. 시간이 해결해 주지 않는다는 점에서 대단히 가혹하게 느껴질 수 있는 부분입니다.

벌금 전과만 있다면 — 선고유예가 가능합니다

반대로 벌금은 자격정지보다 가벼운 형이므로, 벌금 전과만 있는 사람은 이 단서에 걸리지 않습니다. 벌금 전과가 여러 건이어도 조문상으로는 결격사유가 아닙니다. 물론 전과가 많다면 ② 요건(재범하지 않으리라는 기대) 판단에서 불리하게 작용할 수 있지만, 문턱 자체가 닫히지는 않습니다.

과거에 선고유예를 받은 전력만 있는 경우도 마찬가지입니다. 선고유예는 형의 선고를 하지 않은 것이므로 '형을 받은 전과'로 보기 어렵습니다. 다만 실무상 재판부가 반복적인 선고유예에 인색하다는 점은 감안해야 합니다.

집행유예와 무엇이 다른가

두 제도는 이름이 비슷해 자주 혼동되지만, 선고유예는 선고 자체를 미루는 것이고 집행유예는 형을 선고한 뒤 그 집행만 미루는 것입니다. 주요 차이를 항목별로 대비하면 다음과 같습니다.

• 무엇을 미루나: 선고유예는 형의 '선고' 자체를 미룹니다. 집행유예는 형을 선고는 하되 그 '집행'을 미룹니다. 그래서 집행유예 판결에는 "징역 ○월에 처한다"는 주문이 그대로 남습니다.

• 대상이 되는 형: 선고유예는 1년 이하의 징역·금고, 자격정지, 벌금(액수 제한 없음). 집행유예는 3년 이하의 징역·금고 또는 500만 원 이하의 벌금.

• 유예 기간: 선고유예는 2년으로 고정되어 있습니다. 집행유예는 1년 이상 5년 이하의 범위에서 법원이 정합니다.

• 전과 요건: 선고유예는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있으면 기간과 무관하게 불가능합니다. 집행유예는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 집행 종료·면제 후 3년이 지난 뒤 저지른 죄라면 가능합니다. 선고유예 쪽이 훨씬 엄격합니다.

• 기간이 지나면: 선고유예는 2년 경과로 면소된 것으로 간주됩니다(제60조). 집행유예는 유예기간 경과로 형 선고의 효력이 상실됩니다(제65조).

• 따라붙는 처분: 선고유예에는 보호관찰만 붙일 수 있습니다(제59조의2). 집행유예에는 보호관찰뿐 아니라 사회봉사명령·수강명령까지 붙일 수 있습니다.

정리하면 선고유예가 집행유예보다 한 단계 더 가벼운 처분이고, 그만큼 문턱도 높습니다. 집행유예의 요건과 취소 사유는 별도의 주제이므로 143호 「집행유예의 요건」에서 자세히 다룹니다.

선고유예에 따라붙는 보호관찰

형법 제59조의2는 형의 선고를 유예하는 경우에 재범 방지를 위하여 지도 및 원호를 할 필요가 있는 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 규정하고, 그 기간은 1년으로 정하고 있습니다.

여기서 실무상 자주 놓치는 점이 있습니다. 선고유예에는 사회봉사명령이나 수강명령을 붙일 수 없습니다. 집행유예에 관한 규정(제62조의2)과 달리 선고유예 조문은 보호관찰만 규정하고 있기 때문입니다. 따라서 "선고유예를 받으면서 사회봉사 몇 시간을 하겠다"는 식의 제안은 성립하지 않습니다.

2년이 지나면 어떻게 되나 — 면소 간주

형법 제60조는 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다고 규정합니다. 면소란 그 사건에 대해 더 이상 형사절차를 진행하지 않고 종결한다는 뜻입니다.

중요한 것은 이 효과가 기간 경과만으로 자동으로 발생한다는 점입니다. 따로 신청하거나 결정을 받을 필요가 없습니다. 2년이 지나면 그 사건으로 형을 선고받는 일은 없어지고, 다시 기소될 일도 없습니다. 여기서 형이 면제되는 것이 아니라 처음부터 형을 선고받지 않은 상태로 사건이 종결된다는 점이 선고유예의 가장 큰 장점입니다.

선고유예가 실효되는 경우 — 2년을 그냥 넘기면 안 됩니다

선고유예를 받았다고 해서 끝난 것이 아닙니다. 형법 제61조는 실효 사유를 두 가지로 나누어 규정하는데, 법적 성격이 서로 다릅니다.

• 제1항(필요적 실효): 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나, 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다고 되어 있습니다. 법원의 재량이 없는 필요적 규정입니다.

• 제2항(임의적 실효): 보호관찰을 명받은 사람이 보호관찰기간 중 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있다고 되어 있습니다. 이쪽은 법원이 사정을 따져 판단할 수 있습니다.

제1항의 '전과가 발견된 때'는 특히 주의할 대목입니다. 선고유예를 받을 당시에는 드러나지 않았던 과거의 자격정지 이상 전과가 뒤늦게 확인되면, 새로 죄를 저지르지 않았더라도 유예된 형이 선고됩니다. 실효 절차는 검사의 청구에 따라 법원이 유예했던 형을 선고하는 방식으로 진행됩니다. 결국 2년의 유예기간 동안은 벌금형을 넘는 처벌을 받는 일이 없도록 각별히 조심해야 합니다.

선고유예를 받으면 기록은 어떻게 되나

선고유예는 형을 선고받은 것이 아니므로 자격정지 이상의 형을 받은 사람이 오르는 수형인명부에는 기재되지 않습니다. 다만 수사자료표상의 범죄경력자료에는 선고유예를 받은 사실이 남습니다. 「형의 실효 등에 관한 법률」이 범죄경력자료의 내용에 벌금 이상의 형의 선고·면제와 함께 선고유예를 포함시키고 있기 때문입니다. 일반 취업 과정에서 흔히 제출하는 범죄경력회보서에 그대로 드러난다는 뜻은 아니지만, "아무 기록도 남지 않는다"고 단정하는 것은 정확하지 않습니다. 기록의 관리와 실효에 관한 자세한 내용은 142호 「전과기록은 언제 사라지나」에서 다룹니다.

한편 각종 법령의 결격사유 규정은 선고유예를 따로 정해 두는 경우가 많습니다. 예컨대 국가공무원법 제33조는 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 그 선고유예 기간 중에 있는 사람을 임용 결격사유로 규정하고 있고, 뇌물·성폭력·직무 관련 횡령배임 등 일부 범죄에 대해서는 당연퇴직 사유가 되기도 합니다. 자격·신분상 불이익은 형사처벌과 별개로 움직이므로, 본인에게 적용되는 법령을 반드시 개별적으로 확인해야 합니다.

선고유예를 받으려면 무엇을 준비해야 하나

선고유예는 법원의 재량이지만, 그 재량이 움직이는 방향은 어느 정도 정해져 있습니다. 아래 순서로 접근하시기 바랍니다.

1. 가장 먼저 전과부터 확인합니다. 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 하나라도 있으면 선고유예는 불가능합니다. 오래된 집행유예 전과도 마찬가지입니다. 본인의 범죄경력을 정확히 파악하지 않은 채 선고유예를 목표로 변론을 설계하면 시간과 비용만 낭비하게 됩니다. 이 경우에는 집행유예나 벌금형 감경으로 목표를 현실적으로 조정해야 합니다.

2. 선고형이 1년 이하로 내려올 수 있는 사건인지 따져 봅니다. 법정형과 양형기준, 적용 가능한 감경 요소를 검토해 선고형의 대략적인 범위를 가늠해야 합니다. 여기서부터 현실성이 갈립니다.

3. 피해 회복을 최우선으로 진행합니다. 피해자가 있는 사건이라면 합의와 피해 변제가 형법 제51조의 '피해자에 대한 관계', '범행 후의 정황'에 직접 반영됩니다. 합의가 어렵다면 형사공탁 등 대안을 검토합니다.

4. 재범 위험이 낮다는 점을 자료로 보여 줍니다. 선고유예의 요건은 결국 '형을 선고하지 않아도 다시 범행하지 않으리라는 기대'입니다. 안정적인 직업·가족관계, 치료나 교육 이수, 재발 방지 조치 등 말이 아니라 객관적 자료로 뒷받침해야 합니다.

5. 다툴 부분이 있다면 전략을 나누어 세웁니다. 앞서 본 대법원 전원합의체 판결에 따라 부인한다고 해서 선고유예가 원천적으로 배제되지는 않습니다. 다만 무죄 주장과 선고유예 요청을 어떤 순서와 비중으로 담을지는 사건마다 달라지므로 신중한 판단이 필요합니다.

6. 선고유예를 받은 뒤 2년을 관리합니다. 유예기간 중 자격정지 이상의 형이 확정되면 유예된 형이 그대로 선고됩니다. 판결로 끝이 아니라 2년이 지나야 끝입니다.

자주 묻는 질문

벌금형도 선고유예를 받을 수 있나요?

가능합니다. 형법 제59조 제1항은 '벌금의 형을 선고할 경우'를 명시하고 있고, 벌금액의 상한을 두고 있지도 않습니다. 참고로 벌금형의 집행유예는 500만 원 이하일 때만 가능한데, 선고유예에는 그런 액수 제한이 없다는 점이 다릅니다. 다만 벌금형 선고유예를 하는 경우에도 법원은 판결 이유에서 벌금액과 환형유치처분을 정해 두어야 합니다.

10년 전에 받은 집행유예도 선고유예에 걸림돌이 되나요?

됩니다. 대법원은 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'란 그러한 형을 선고받은 범죄경력 자체를 뜻하고 형의 효력이 상실되었는지는 묻지 않는다고 보고 있습니다. 따라서 집행유예 기간을 무사히 넘겨 형 선고의 효력이 사라졌더라도, 선고를 받았다는 사실 자체는 남아 있으므로 선고유예는 할 수 없습니다. 기간이 얼마나 지났는지는 영향을 주지 않습니다.

혐의를 인정하지 않으면 선고유예는 포기해야 하나요?

그렇지 않습니다. 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결은 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인하는 경우에 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니라고 판시하였습니다. 다만 실무에서 재판부가 반성 여부를 중요한 양형 요소로 보는 것은 사실이므로, 사실관계를 다투는 사건에서 선고유예까지 함께 노린다면 변론의 구성을 세밀하게 설계할 필요가 있습니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

선고유예는 유죄판결 중 가장 가벼운 결론이지만, 전과 요건이라는 문턱과 선고형 1년 이하라는 한계 안에서만 열리는 좁은 길입니다. 그래서 이 사건이 애초에 선고유예를 노릴 수 있는 사건인지 정확히 진단하는 일이 무엇보다 중요하고, 가능하다면 선고형을 끌어내리는 작업과 재범 위험이 낮다는 소명을 재판 초기부터 함께 쌓아야 합니다. 선고유예 가능성을 검토하고 계시거나 이미 선고유예를 받고 유예기간을 보내고 계시다면, 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.