계열사에 회사 돈을 빌려줬는데 배임이라고 합니다 — 계열사 자금지원·지급보증·담보제공과 업무상배임

"같은 그룹 회사끼리 돈을 빌려준 것인데 이게 왜 범죄가 됩니까." 계열사 자금지원 사건으로 상담을 오시는 대표님들이 거의 예외 없이 하시는 말씀입니다. 사정을 들어 보면 개인적으로 사익을 챙긴 흔적이 없는 경우도 적지 않습니다. 관계사가 납품 대금을 못 받아 부도 직전에 몰려서 급히 자금을 넣었거나, 은행이 계열사 대출을 내주면서 모회사의 지급보증을 요구해 서명을 했을 뿐입니다. 회사 전체를 살리려고 한 일이라고 생각했는데, 몇 해가 지나 그 계열사가 결국 쓰러지고 새 경영진이나 소수주주, 때로는 채권자가 고소장을 내면서 상황이 완전히 달라집니다.

계열사·관계사 지원은 배임 사건 중에서도 판단이 가장 미묘한 영역입니다. 회삿돈을 자기 계좌로 옮긴 사건은 사실관계가 확인되면 결론이 대체로 정해지지만, 계열사 지원은 겉으로 같아 보이는 행위가 정당한 경영판단으로 평가되기도 하고 업무상배임으로 기소되기도 합니다. 그 갈림길을 만드는 것은 결과의 성공·실패가 아니라, 지원을 결정하던 당시에 무엇을 검토하고 어떤 대가를 확보했으며 그 과정을 어떤 형태로 남겼는지입니다.

이 글에서는 계열사·관계사에 회사 자금을 대여하거나 선지급하고, 지급보증이나 담보를 제공했을 때의 형사 위험을 처음부터 끝까지 정리합니다. 왜 같은 그룹인데도 각 회사를 기준으로 따로 판단하는지, 대법원이 계열사 지원에서 배임을 인정한 지점과 부정한 지점이 어디인지, 지급보증형 배임에서 손해가 발생하는 시점이 보증한 때인지 대신 갚은 때인지, 차입매수(LBO) 구조에서 인수 대상회사의 자산을 담보로 제공하면 어떤 문제가 생기는지를 차례로 살펴보겠습니다. 1인 회사·가족회사에서 "내 회사인데 무슨 배임이냐"는 논리가 통하지 않는 이유와, 대표이사가 한 푼도 챙기지 않았어도 배임이 성립하는 구조도 함께 다룹니다.

같은 그룹 회사인데 왜 배임이 되는가 — 법인격이 다르다는 출발점

'그룹'은 법이 인정하는 하나의 권리주체가 아닙니다

기업집단, 그룹, 관계사라는 말은 경제 현실에서는 하나의 단위처럼 쓰이지만 법률상 권리와 재산의 주체는 개별 회사입니다. A 주식회사와 B 주식회사가 같은 총수의 지배 아래 있고 상호 출자와 인적 결합으로 얽혀 있어도, A의 재산은 A의 것이고 B의 재산은 B의 것입니다. A의 대표이사가 부담하는 충실의무는 A라는 법인에 대한 것이지 그룹 전체에 대한 것이 아닙니다. 상법 제382조의3은 이사가 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다고 정하고 있는데, 여기서 '회사'는 자신이 이사로 있는 그 회사를 뜻합니다.

그래서 계열사 지원 사건에서 검찰의 논리는 대체로 단순합니다. "그룹 전체로 보면 이익이었다"는 주장은 A 회사가 입은 손해를 정당화하지 못한다는 것입니다. 회계상 연결재무제표로는 그룹 전체 손익을 하나로 볼 수 있지만, 형법은 연결로 판단하지 않습니다. 이 지점을 놓치면 방어 논리 전체가 어긋납니다.

판단의 기준은 언제나 '지원한 회사'입니다

실무에서 사건의 구조를 잡을 때 가장 먼저 하는 작업은 지원한 회사의 입장에서 이 거래가 무엇을 얻고 무엇을 잃었는지 계산해 보는 일입니다. 지원받은 계열사가 살아났다는 사실은 그 자체로 방어 논리가 되지 않습니다. 필요한 것은 지원한 회사에 어떤 이익이 돌아왔는지입니다. 예를 들어 지원 대상이 유일한 원재료 공급처여서 그 회사가 쓰러지면 지원한 회사의 생산라인이 멈추는 상황이었다면, 그 지원은 지원한 회사 자신의 사업상 필요에 기초한 것으로 평가될 여지가 커집니다. 반대로 지원 대상이 총수 일가의 개인 회사이고 지원한 회사와 사업적 연결이 희박하다면, 같은 금액이라도 전혀 다르게 평가됩니다.

이 차이를 사건 초기에 정리해 두는 것이 중요합니다. "우리 회사가 이 지원으로 무엇을 지켰는가"라는 질문에 숫자와 자료로 답할 수 있는지가 사실상 첫 번째 관문입니다.

지분을 전부 보유한 자회사도 법적으로는 남입니다

완전자회사라면 사정이 다르지 않느냐는 질문을 자주 받습니다. 지분을 전부 가진 자회사를 지원하면 그 가치가 모회사의 지분 가치로 되돌아오니 손해가 없다는 논리입니다. 경제적으로는 일리가 있고 실제로 방어 논거로 활용되기도 합니다. 그러나 법인격이 별개라는 원칙은 지분율로 무너지지 않습니다. 자회사가 부실해 지원금이 회수되지 못하면 모회사에 손해가 남고, 자회사에 다른 채권자가 있는 경우 지원금은 그 채권자들의 변제 재원으로 흘러갑니다. 모회사가 그만큼을 되돌려 받는다는 보장이 없는 것입니다.

실제 사건에서 완전자회사 지원이 문제가 되지 않는 경우는 "완전자회사라서"가 아니라, 지원의 필요성과 회수 가능성이 함께 인정되기 때문입니다. 지분율은 판단 요소 중 하나일 뿐이고, 그것만으로 결론이 정해지지는 않습니다.

계열사 지원에서 배임죄는 어떤 요건으로 검토되는가

'타인의 사무를 처리하는 자' — 대표이사만의 문제가 아닙니다

형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자에게 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우를 배임죄로 정하고, 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금입니다. 여기에 업무상 신분이 더해지면 형법 제356조의 업무상배임죄가 되어 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 무거워집니다. 회사의 자금 집행 업무를 담당하는 사람의 행위는 통상 업무상배임으로 검토됩니다.

주체는 대표이사에 한정되지 않습니다. 자금 집행에 관여한 재무담당 임원, 자금팀장, 등기부에 이름이 없는 실질적 경영자까지 공동정범으로 함께 조사받는 경우가 많습니다. 반대로 결재 라인에 형식적으로 서명만 한 실무자는 임무위배의 인식이 없었다는 점을 다툴 여지가 있습니다. 사건 초기에 누가 어느 단계에서 어떤 판단을 했는지 정리하는 작업이 여기서 시작됩니다. 배임죄에는 미수 처벌 규정도 있습니다(형법 제359조).

임무위배행위 — 회사의 이익에 반하는 자금집행

임무위배는 법령이나 정관 위반뿐 아니라 신의성실의 원칙에 비추어 기대되는 행위를 하지 않은 경우까지 포함하는 넓은 개념입니다. 계열사 지원에서는 회수 가능성을 검토하지 않고 자금을 내보낸 것, 담보나 이자 같은 대가를 확보하지 않은 것, 회사가 감당할 수 없는 규모의 부담을 진 것, 이사회 결의 등 내부 절차를 건너뛴 것이 전형적인 지적 대상입니다.

여기서 오해가 하나 있습니다. 절차를 지켰다는 사실만으로 임무위배가 부정되는 것은 아니고, 절차를 어겼다는 사실만으로 곧바로 유죄가 되는 것도 아닙니다. 절차는 판단의 자료이지 그 자체로 결론은 아닙니다. 다만 실무에서는 절차가 부실한 사건일수록 "제대로 검토하지 않았다"는 인정으로 이어지기 쉽고, 반대로 자료가 남아 있는 사건은 다툴 여지가 넓어집니다.

재산상 손해 — '실해 발생의 위험'도 손해로 봅니다

배임죄의 손해는 현실적으로 재산이 줄어든 경우에만 인정되는 것이 아닙니다. 대법원은 재산상 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다는 법리를 유지해 왔습니다. 그래서 대여금이 아직 변제기에 이르지 않았어도, 지급보증 후 아직 대신 갚은 돈이 없어도 손해가 인정될 수 있습니다.

다만 최근의 흐름은 그 위험을 무한정 넓히지 않습니다. 대법원은 손해로 평가되는 위험은 막연한 가능성이 아니라 구체적·현실적인 위험이어야 한다는 취지로 판단해 왔고, 이 점은 방어에서 중요한 통로가 됩니다. 지원 당시 대상 회사가 정상적으로 영업하며 원리금을 갚아 나가고 있었고 담보 가치가 채권액을 넘었다면, 손해나 위험 자체를 다툴 수 있습니다.

이득과 고의 — 계열사가 이익을 얻으면 요건이 충족됩니다

배임죄는 행위자 본인이 이익을 얻을 것을 요건으로 하지 않습니다. 조문 자체가 "제3자로 하여금 이를 취득하게 하여"를 포함하고 있어, 지원을 받은 계열사가 이익을 얻었다면 그것으로 이득 요건은 충족됩니다. 대표이사가 한 푼도 챙기지 않았다는 사정은 뒤에서 보듯 고의와 양형에서 의미가 있을 뿐, 요건 자체를 없애 주지는 않습니다.

결국 다툼의 중심은 고의로 옮겨 갑니다. 회사에 손해가 될 수 있음을 알면서도 계열사의 이익을 위해 의도적으로 그런 행위를 했다고 볼 수 있는지가 문제이고, 여기에서 이른바 경영판단 원칙이 작동합니다.

대법원이 그은 갈림길 — 경영판단인가 임무위배인가

경영판단 원칙은 '고의'를 부정하는 논리입니다

대법원은 기업 경영자의 판단에 관하여, 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등 여러 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임의 고의를 인정할 수 있다는 기준을 제시한 바 있습니다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결). 기업 경영에는 위험이 따르므로 결과적으로 손실이 났다는 사정만으로 형사책임을 지울 수 없다는 취지입니다.

다만 이 원칙은 흔히 기대되는 만큼 넓은 방패가 아닙니다. 대법원은 같은 판시에서 경영자가 아무런 합리적 근거 없이, 회사의 이익에 반하여 자기나 제3자의 이익을 위해 행위한 경우에는 경영판단이라는 이름으로 보호받지 못한다는 점을 분명히 하고 있습니다. 경영판단 원칙은 "판단의 과정이 있었던 사건"을 보호하는 장치입니다. 검토도 자료도 없이 결정된 사안에서는 보호할 판단 자체가 없다는 평가를 받게 됩니다.

대법원이 계열사 지원에서 들여다보는 사정들

대법원은 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위에 관하여, 그것이 합리적인 경영판단의 재량 범위 안에서 이루어진 것인지를 판단하는 기준을 비교적 구체적으로 제시해 왔습니다. 정리하면 다음과 같은 사정들이 종합적으로 고려됩니다.

• 지원을 주고받는 회사들이 실체적으로 결합되어 있는지 — 자본·영업·거래 관계에서 실질적인 연결이 있는지, 아니면 총수 개인의 이해관계로만 묶여 있는지입니다.

• 지원의 목적과 필요성이 무엇인지 — 계열사의 일시적 유동성 위기를 넘겨 그룹 전체와 지원 회사 자신의 사업 기반을 지키기 위한 것인지, 이미 회생 가능성이 없는 회사의 부실을 떠안는 것인지입니다.

• 지원의 방법·규모·시기가 지원 회사의 부담 능력 안에 있는지 — 지원 회사의 자기자본과 현금흐름에 비추어 감당할 수 있는 크기인지, 지원 때문에 스스로 자금난에 빠지는 구조인지입니다.

• 대가가 적정하게 확보되었는지 — 이자율이 시장 수준인지, 담보나 보증이 설정되었는지, 담보 가치가 채권액에 상응하는지입니다.

• 회수 가능성을 검토했는지 — 대상 회사의 재무 상태와 상환 계획을 확인했는지, 회수 실적이 실제로 있었는지입니다.

• 객관적·합리적 의사결정 과정을 거쳤는지 — 이사회 결의, 내부 검토보고서, 외부 전문가 의견 등 절차와 기록이 남아 있는지입니다.

이 목록은 방어의 체크리스트이면서 동시에 수사의 신문 목록입니다. 조사에서 받게 되는 질문은 대부분 이 여섯 가지 항목의 변형입니다.

배임 쪽으로 기우는 사정과 부정 쪽으로 기우는 사정

같은 유형의 지원이라도 결론이 갈리는 이유를 사정 단위로 나누어 보면 훨씬 분명해집니다.

• 배임 인정 쪽으로 기우는 사정 — 대상 회사가 이미 자본이 잠식되고 부도가 예정된 상태였다, 담보와 이자를 전혀 확보하지 않았다, 지원 규모가 지원 회사의 연간 이익이나 자기자본에 비해 과도했다, 지원 회사도 차입으로 자금을 마련해 계열사에 넘겼다, 이사회 결의나 내부 검토 없이 총수 지시만으로 집행했다, 회수 노력이 전혀 없었고 만기가 반복 연장되었다, 지원 대상이 총수 일가의 개인 지분이 큰 회사여서 실질적으로 사익에 봉사했다는 사정입니다.

• 부정 쪽으로 다투어지는 사정 — 대상 회사가 일시적 유동성 부족 상태였을 뿐 영업은 정상이었다, 시장 금리 수준의 이자와 부동산·주식·채권 등 담보를 확보했다, 지원 회사가 대상 회사의 부품 공급이나 판매망을 유지하기 위해 지원할 사업상 필요가 있었다, 지원하지 않으면 지원 회사가 보유한 지분 가치와 매출채권이 함께 사라질 상황이었다, 회수 계획과 상환 실적이 실제로 존재했다, 이사회에서 반대 의견까지 포함해 논의가 이루어졌고 검토보고서가 남아 있다는 사정입니다.

주의할 점은 이 판단이 지원 당시를 기준으로 이루어진다는 것입니다. 결과적으로 회수에 실패했다는 사실만으로 배임이 되는 것도 아니고, 운 좋게 회수되었다는 사실만으로 면책되는 것도 아닙니다. 그래서 사후에 만든 설명보다 지원 당시에 실제로 존재했던 자료가 결정적입니다.

무담보·무이자 대여와 선지급금 — 가장 자주 문제되는 유형

담보를 받지 않았다는 사실이 가장 먼저 지적됩니다

계열사 자금지원 사건에서 수사기관이 가장 먼저 확인하는 것은 담보의 존재입니다. 회사가 제3자에게 자금을 대여할 때 충분한 담보를 확보하지 않거나 회수 가능성이 없음에도 대여한 경우 업무상배임으로 평가될 수 있다는 것이 대법원의 확립된 태도입니다. 금융기관 임직원의 부실대출 사건에서 형성된 이 법리는 일반 회사의 계열사 대여에도 사실상 같은 구조로 적용됩니다.

담보는 형식만 갖추면 되는 것이 아닙니다. 이미 선순위 근저당권이 가득한 부동산에 후순위로 설정한 담보, 대상 회사가 부실해지면 함께 무가치해지는 계열사 주식, 실질 자력이 없는 특수관계인의 연대보증만으로는 담보를 확보했다는 평가를 받기 어렵습니다. 실무에서는 지원 시점의 담보 가치가 채권액에 어느 정도 대응하는지를 숫자로 보여줄 수 있는지가 관건입니다.

이자를 받지 않았거나 시장 수준보다 크게 낮았다면

무이자 대여는 그 자체로 회사가 얻어야 할 이익을 포기한 것으로 평가될 수 있습니다. 이자 상당액이 곧 회사가 입은 손해로 계산되는 구조입니다. 이자율을 정했더라도 시장 수준에 크게 못 미치면 그 차액이 문제 됩니다. 법인세법령은 특수관계인 사이의 자금거래에서 인정이자를 계산할 때 가중평균차입이자율이나 당좌대출이자율을 기준으로 삼도록 하고 있는데, 형사사건에서도 이자율 산정의 근거를 어떻게 남겼는지가 판단 자료로 쓰입니다.

여기서 실무적인 조언을 하나 드리면, 이자율은 결정 후에 설명하는 것보다 결정 전에 근거를 남기는 편이 훨씬 강력합니다. 같은 연 3%라도 "아무 근거 없이 정한 3%"와 "회사의 조달금리와 대상 회사의 신용도를 비교해 산정한 3%"는 사건에서 전혀 다르게 취급됩니다.

대여가 아니라 사실상 증여로 평가되는 경우 — 횡령과의 경계

차용증과 계정과목상으로는 대여이지만 실질은 돌려받을 생각이 없는 자금 이전이었다고 평가되는 경우가 있습니다. 만기가 계속 연장되고 이자도 받지 않으며 회수 독촉 기록도 없고 상환 능력에 관한 확인도 없었다면, 형식이 대여라도 회수 의사가 없는 자금 유출로 볼 여지가 커집니다. 이 경우에는 배임뿐 아니라 횡령이 문제 되기도 합니다.

대표이사가 계열사를 통로로 삼아 자금을 개인적 목적으로 사용한 사안이라면 성격이 완전히 달라집니다. 회사 자금이 계열사 계좌를 거쳐 결국 대표이사 개인의 채무 변제나 부동산 취득에 쓰였다면 업무상횡령으로 처리되는 것이 통상적입니다. 대여금·가지급금 처리와 횡령의 경계는 별도의 문제이므로 관련 가이드 「회삿돈을 가지급금으로 처리하면 횡령이 아닐까?」와 「횡령죄와 배임죄는 무엇이 다를까?」를 함께 참고하시기 바랍니다.

선지급금·대납·매출채권 방치도 같은 구조로 검토됩니다

계열사 지원은 대여의 형식만으로 이루어지지 않습니다. 실무에서 자주 보이는 형태는 다음과 같습니다.

• 물품대금·용역대금 선지급 — 납품이 이루어지기 전에 대금을 미리 지급하거나, 통상 거래조건보다 훨씬 유리한 결제조건을 적용하는 방식입니다. 실질은 무담보 대여와 다르지 않습니다.

• 채무 대납과 구상권 방치 — 계열사의 임차료·급여·세금·이자를 대신 납부하고 구상하지 않는 경우입니다. 대납 자체보다 구상권을 행사하지 않은 사정이 더 무겁게 평가됩니다.

• 매출채권 회수 지연 방치 — 계열사에 대한 채권만 유독 장기간 회수하지 않고 대손으로 처리하는 경우입니다.

• 거래조건의 일방적 불이익 — 계열사에는 단가를 낮게, 결제는 빠르게 해 주면서 반대급부가 없는 경우입니다.

어느 형태든 검토의 축은 같습니다. 지원 회사가 무엇을 포기했고 그 대가로 무엇을 받았는지입니다.

자산 저가 이전·일감 몰아주기 — 공정거래법 제재와 형사 배임의 구분

시세보다 싸게 넘기거나 비싸게 사 오는 거래

계열사에 부동산·설비·지식재산권·주식을 시세보다 낮은 가격에 넘기거나, 반대로 계열사 자산을 시세보다 높은 가격에 사 오는 거래는 차액이 그대로 손해로 계산되는 전형적 배임 유형입니다. 대여와 달리 회수를 논할 여지가 없어 다툼의 구조가 단순한 대신, 감정평가액을 둘러싼 공방이 사건의 중심이 됩니다.

이 유형에서 방어의 출발점은 가격 결정의 근거입니다. 외부 감정평가나 회계법인 평가를 받았는지, 비교 가능한 다른 거래가 있었는지, 매각 대상의 특수성(권리 제한, 수요 부재, 즉시 처분 필요)이 가격에 반영된 것인지를 자료로 설명할 수 있어야 합니다. 반대로 아무 평가 없이 장부가액이나 취득원가로 넘긴 거래는 방어가 어려워집니다. 오너가 거래 양쪽 회사에 모두 이해관계를 갖고 있는 경우에는 상법 제398조의 자기거래로서 이사회 승인 절차가 필요한지도 함께 점검해야 합니다.

일감 몰아주기와 사업기회 제공 — 상법이 먼저 규율하는 영역

회사의 수익성 있는 거래를 총수 일가나 특정 계열사에 넘기는 이른바 일감 몰아주기, 회사가 추진할 수 있었던 사업을 계열사에 넘기는 사업기회 제공은 상법이 정면으로 규율합니다. 상법 제397조의2는 이사가 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위해 이용하려면 이사회의 승인을 받아야 한다고 정하고, 위반한 이사와 승인한 이사는 회사에 손해를 배상할 책임을 집니다. 상법 제397조의 경업금지, 제398조의 자기거래 규정도 함께 적용될 수 있습니다.

이 유형은 형사에서도 배임으로 문제 될 수 있지만, 손해액 산정이 대여나 저가 양도만큼 명확하지 않아 다툼의 폭이 넓습니다. "회사가 그 일감을 계속 유지했다면 얼마를 벌었을 것인가"를 증명해야 하기 때문입니다. 그래서 실제로는 형사보다 공정거래법상 제재와 세법상 과세, 그리고 상법상 손해배상책임이 먼저 현실화되는 경우가 많습니다.

세 갈래 위험은 요건이 서로 다릅니다

많은 분들이 "공정거래위원회에서 문제가 없었으니 형사도 괜찮다", 반대로 "과징금을 맞았으니 형사도 피할 수 없다"고 생각하시는데, 두 판단 모두 정확하지 않습니다. 세 갈래는 목적과 요건이 다릅니다.

• 공정거래법 — 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제45조 제1항은 부당하게 특수관계인이나 다른 회사에 자금·자산·인력을 지원하는 행위를 불공정거래행위로 금지하고, 제47조는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공을 별도로 금지합니다. 여기서 문제 되는 것은 공정한 거래질서와 경쟁 제한이며, 개별 회사에 손해가 있었는지가 핵심 요건은 아닙니다. 위반 시 시정조치와 과징금이 부과되고, 사안에 따라 형사처벌 규정도 적용될 수 있습니다.

• 세법 — 특수관계인 사이의 비정상 거래는 부당행위계산부인으로 익금에 산입되고, 일감 몰아주기와 사업기회 제공에 대해서는 증여의제 과세가 이루어질 수 있습니다. 여기서는 조세부담의 부당한 감소가 기준입니다.

• 형법 — 배임죄는 지원한 회사에 발생한 재산상 손해와 임무위배의 고의를 요건으로 합니다. 공정거래법 위반이 인정되어도 특정 회사의 손해와 고의가 증명되지 않으면 배임은 성립하지 않고, 반대로 공정거래법상 부당성이 부정된 거래라도 회사에 손해를 준 것으로 평가되면 배임이 문제 될 수 있습니다.

실무에서는 이 세 절차가 동시에 또는 순차로 진행되면서 서로 자료를 주고받는 것이 문제입니다. 공정위 조사 과정에서 제출한 자료와 진술이 이후 형사절차에서 그대로 근거로 쓰이는 경우가 적지 않습니다. 어느 한 절차만 보고 대응 방향을 정하면 다른 절차에서 그 대응이 불리하게 작용할 수 있으므로, 처음부터 세 갈래를 함께 놓고 정리해야 합니다.

지급보증·담보제공형 배임 — 손해는 언제 발생하는가

보증한 때 이미 손해로 평가될 수 있습니다

이 질문은 상담에서 가장 자주 나옵니다. "보증만 섰고 실제로 회사 돈이 나간 것은 없는데 무슨 손해입니까." 결론부터 말씀드리면, 보증채무를 부담한 시점에 이미 재산상 실해 발생의 위험이 생긴 것으로 보아 배임죄가 성립할 수 있다는 것이 판례의 태도입니다. 앞서 본 대로 배임죄의 손해에는 실해 발생의 위험이 포함되기 때문입니다. 주채무자인 계열사에 변제 능력이 없는 상태에서 회사가 보증을 하면, 회사는 그 시점부터 언제든 대신 갚아야 할 지위에 놓입니다. 담보를 제공한 경우도 마찬가지로, 담보권이 설정된 시점에 그 재산이 언제든 집행될 위험에 노출됩니다.

대위변제는 손해가 확정되는 계기일 뿐이라는 것이 실무의 이해입니다. 이 구조는 두 가지 실질적인 결과를 낳습니다. 첫째, 회사가 아직 한 푼도 대신 갚지 않았어도 수사와 기소가 가능합니다. 둘째, 공소시효의 기산점이 보증·담보제공 시점으로 앞당겨집니다. 업무상배임죄의 공소시효는 10년(단순배임은 7년)이고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되면 더 길어지지만, 기산점이 언제인지에 따라 이미 시효가 완성된 사안일 수도 있습니다. 오래전 보증을 문제 삼는 고소라면 시효 자체를 먼저 검토할 실익이 있습니다.

이득액은 보증금액 전액인가

손해와 이득액은 구분해서 보아야 합니다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조는 배임으로 취득한 이득액이 5억 원 이상이면 3년 이상의 유기징역, 50억 원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중하고 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있도록 정하고 있습니다. 그래서 이득액을 얼마로 볼 것인지가 형량을 실질적으로 결정합니다.

대법원은 배임죄의 이득액을 산정할 수 없거나 산정이 곤란한 경우에는 특경법을 적용하지 않고 형법상 배임죄로 처벌해야 한다는 태도를 유지하고 있습니다. 이것이 방어의 중요한 축입니다. 담보를 제공한 사안에서는 담보물의 가액과 피담보채무액 가운데 낮은 금액을 기준으로 보는 것이 통상이고, 선순위 담보가 있으면 그만큼을 공제해야 합니다. 보증의 경우에도 보증금액을 그대로 이득액으로 볼 것인지, 주채무자의 변제 능력과 반대담보를 반영해야 하는지가 다투어집니다. 5억 원과 50억 원이라는 경계선 근처의 사건에서는 이 계산 하나가 적용 법조를 바꿉니다.

여전히 다툴 수 있는 지점 — 위험의 구체성과 대가

보증 시점에 손해가 인정될 수 있다는 것이 곧 모든 보증이 배임이라는 뜻은 아닙니다. 다툴 수 있는 지점은 분명히 있습니다.

• 위험의 구체성 — 보증 당시 주채무자가 정상적으로 영업하며 원리금을 갚고 있었다면, 실해 발생의 위험이 구체적·현실적이었다고 보기 어렵다고 다툴 수 있습니다. 대상 회사의 당시 재무제표, 신용평가, 거래 실적이 자료가 됩니다.

• 반대담보와 대가 — 계열사로부터 부동산 담보나 주식 질권, 후순위 채권 양도, 보증수수료를 받았다면 회사가 아무 대가 없이 위험만 부담한 것이 아니라는 논거가 됩니다. 보증수수료 약정은 사후에 만들 수 없으므로 보증할 때 함께 정리해 두어야 하는 항목입니다.

• 지원 회사 자신의 이익 — 그 보증이 없으면 계열사의 대출이 끊기고, 그 결과 지원 회사가 보유한 매출채권과 지분 가치, 생산·판매망이 함께 손상되는 구조였다면 회사 자신의 사업상 필요가 인정될 여지가 있습니다.

• 보증의 실질적 주체 — 금융기관이 대출 조건으로 계열사 보증을 요구해 사실상 선택지가 없었던 사정은 임무위배와 고의 판단에서 참작될 수 있습니다. 다만 그것만으로 면책되는 것은 아니고, 그 상황에서 회사가 확보할 수 있었던 대가를 확보했는지가 함께 평가됩니다.

절차 문제도 놓치지 말아야 합니다. 상법 제393조 제1항은 중요한 자산의 처분과 대규모 재산의 차입 등을 이사회 결의 사항으로 정하고 있고, 규모가 큰 지급보증과 담보제공은 여기에 해당할 수 있습니다. 상장회사라면 상법이 주요주주 등 이해관계자에 대한 신용공여를 원칙적으로 금지하고 위반에 대한 형사처벌 규정까지 두고 있으므로(상법 제542조의9), 상대방이 누구인지에 따라 배임과는 별개의 위험이 추가됩니다.

차입매수(LBO)에서 인수 대상회사 자산을 담보로 제공하는 경우

담보제공형 — 대가 없이 담보를 제공하면 배임으로 평가됩니다

차입매수(LBO)는 인수 자금을 차입으로 조달하고 인수 대상회사의 자산이나 수익으로 그 차입금을 상환하는 구조입니다. 이 가운데 인수 대상회사의 자산을 인수자의 차입금 담보로 제공하는 방식이 형사 문제의 중심에 있습니다. 대법원은 회사정리절차 중인 회사를 인수하면서 인수 대상회사의 부동산을 인수 자금 차입의 담보로 제공한 사안에서, 인수 대상회사에 담보 제공에 상응하는 대가를 지급하지 않았다면 업무상배임이 성립한다고 판단했습니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결).

논리는 앞에서 본 원칙과 같습니다. 인수자와 인수 대상회사는 다른 법인이고, 대상회사는 자신의 재산에 담보를 설정하면서 아무런 반대급부를 받지 않았다는 것입니다. 인수 후 새 주주가 되었으니 문제없다는 주장은 받아들여지지 않았습니다. 주주가 바뀌는 것과 회사 재산이 줄어드는 것은 다른 문제이기 때문입니다.

구조에 따라 결론이 달라질 수 있습니다

차입매수라는 이름만으로 배임이 되는 것은 아닙니다. 대법원은 차입매수에 하나의 정형적 형태가 있는 것이 아니므로 구조와 실질에 따라 개별적으로 판단해야 한다는 취지로 보고 있고, 인수 후 합병을 통해 차입금 부담과 자산을 하나의 법인에 귀속시키는 이른바 합병형 구조 등에서는 배임을 인정하지 않은 사례도 있습니다. 유상감자나 배당을 통해 인수 자금을 회수하는 구조 역시 절차의 적법성과 다른 주주·채권자에 대한 영향에 따라 평가가 갈립니다.

실무에서 검토해야 할 축은 세 가지입니다. 첫째, 대상회사가 담보 제공이나 자금 유출에 상응하는 대가를 받았는지입니다. 담보 제공에 대한 보증료 상당액, 인수자로부터의 반대담보, 대상회사가 실제로 얻는 신용 보강 효과 등을 숫자로 정리할 수 있어야 합니다. 둘째, 대상회사에 남은 채권자와 소수주주가 어떤 영향을 받는지입니다. 이들이 있는 사건에서는 위험이 훨씬 커집니다. 셋째, 절차입니다. 이사회 결의와 필요한 주주총회 결의, 채권자 보호 절차를 거쳤는지, 이해관계 있는 이사가 의결에서 배제되었는지가 점검 대상입니다. 상법 제391조 제3항에 따라 특별한 이해관계가 있는 이사는 이사회 의결에 참여할 수 없습니다.

차입매수는 거래 구조를 짜는 단계에서 형사 위험을 함께 설계해야 하는 대표적인 영역입니다. 이미 담보가 설정된 뒤에 대가를 만들어 넣는 것은 사실상 어렵습니다. 구조를 확정하기 전에 검토를 마치는 것이 유일하게 효과적인 시점입니다.

"내 회사인데 무슨 배임입니까" — 1인 회사·가족회사에서도 성립하는 이유

회사 재산은 주주의 재산이 아닙니다

지분을 전부 보유한 회사의 대표라면 이런 의문이 자연스럽습니다. "손해를 본 사람이 나 자신인데 누가 피해자입니까." 그러나 대법원은 주식이 사실상 한 사람에게 귀속되는 1인 회사에서도 회사와 주주는 별개의 인격이므로 회사 재산을 임의로 처분한 행위는 횡령이나 배임이 될 수 있다는 태도를 오래전부터 유지해 왔습니다. 회사 재산은 주주만의 것이 아니라 회사의 채권자, 근로자, 거래 상대방의 이해가 걸려 있는 재산이기 때문입니다.

그래서 가족회사나 1인 회사에서 계열사·관계사에 자금을 이전한 사건은 "내 돈을 옮긴 것"으로 정리되지 않습니다. 나중에 회사가 도산하면 파산관재인이나 채권자가 고소인이 되는 구조가 만들어지고, 그 시점에는 이미 자료도 진술도 정리하기 어려운 상태가 되어 있는 경우가 많습니다.

주주 전원의 동의나 이사회 결의도 면책이 아닙니다

"주주가 나 혼자이고 내가 동의했으니 문제없다"는 논리도 형사에서는 통하지 않습니다. 대법원은 주주총회의 결의나 주주 전원의 동의가 있었다는 사정만으로 배임죄의 성립이 부정되지는 않는다는 취지로 판단해 왔습니다. 회사 재산의 처분은 주주가 처분할 수 있는 대상이 아니기 때문입니다.

이사회 결의도 같습니다. 결의는 합리적 판단이 있었음을 보여주는 유력한 자료이지만, 결의가 있었다는 사실만으로 임무위배가 사라지지는 않습니다. 오히려 결의에 참여한 이사들이 함께 조사 대상이 되고, 상법 제399조에 따라 회사에 대한 손해배상책임을 함께 지게 될 수 있습니다. 발행주식총수의 1% 이상을 가진 주주는 상법 제403조에 따라 대표소송으로 이사의 책임을 물을 수 있고, 상장회사에서는 6개월 전부터 0.01% 이상을 보유한 주주도 이를 제기할 수 있습니다.

오히려 소규모 회사에서 위험이 커집니다

규모가 작고 오너의 지배력이 강한 회사일수록 위험이 크다는 것이 실무의 경험입니다. 이유는 단순합니다. 절차와 기록이 없기 때문입니다. 지시 한마디로 자금이 오가고 이사회 의사록은 사후에 형식적으로 작성되며, 이자율이나 담보에 관한 검토는 아예 존재하지 않습니다. 몇 해 뒤 수사가 시작되면 방어에 쓸 자료가 남아 있지 않고, 남아 있는 것은 계좌 이체 내역과 회계 전표뿐입니다.

반대로 말하면, 소규모 회사에서도 몇 장의 문서를 남겨 두는 것만으로 위험이 크게 달라집니다. 사후에 만든 설명과 당시에 남긴 기록은 사건에서 전혀 다른 무게를 가집니다.

개인적으로 얻은 이익이 없어도 배임이 되는 구조와 처벌 범위

조문 자체가 '제3자의 이익'을 포함하고 있습니다

계열사 지원 사건에서 가장 억울하게 느껴지는 지점이 여기입니다. 대표이사는 회사를 살리려고 한 일이고 개인 계좌로 들어온 돈은 없습니다. 그러나 형법 제355조 제2항은 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 경우도 배임으로 정하고 있어, 지원을 받은 계열사가 이익을 얻었다면 이득 요건은 충족됩니다. 사익 취득은 배임죄의 요건이 아닙니다.

그렇다고 이 사정이 무의미한 것은 아닙니다. 개인적 이익이 없다는 점은 고의를 다투는 자료로서, 그리고 양형 사유로서 실질적인 힘을 갖습니다. 회사의 이익에 반하여 사익을 도모할 의도가 있었는지가 고의 판단의 핵심이므로, 지원의 동기가 사업상 필요에 있었다는 점을 자료로 뒷받침하면 결론이 달라질 여지가 생깁니다. 실제로 무죄나 불기소로 이어지는 사건들은 대부분 "손해가 없다"는 주장보다 "판단의 과정이 있었고 사익 목적이 없었다"는 축에서 결론이 갈립니다.

"그룹 회장 지시였습니다"라는 항변

계열사 지원은 대부분 개별 회사 대표의 독자적 결정이 아니라 그룹 차원의 방침에서 나옵니다. 그래서 조사에서 "지시에 따랐을 뿐"이라는 진술이 자주 나옵니다. 그러나 대표이사는 자신이 이사로 있는 그 회사에 대해 직접 의무를 부담하므로, 상급자의 지시는 그 의무를 면제해 주지 않습니다. 오히려 이런 진술은 임무위배를 인식하고 있었다는 정황으로 읽힐 위험이 있습니다. 회사의 이익에 반하는 것을 알면서도 지시를 따랐다는 의미로 해석될 수 있기 때문입니다.

동시에 지시한 사람도 책임에서 벗어나지 않습니다. 실질적으로 자금 집행을 지배한 총수나 지주회사 임원은 공동정범이나 교사범으로 함께 조사받는 것이 통상입니다. 이 구조에서는 각자의 진술이 서로에게 불리하게 작동하는 국면이 만들어지므로, 초기 진술의 방향을 정하는 일이 대단히 중요합니다.

지원을 받은 계열사 대표도 처벌되는가

배임행위로 이익을 얻은 상대방이 언제나 공범이 되는 것은 아닙니다. 판례는 배임행위의 상대방이 단순히 이익을 받은 것에 그친다면 공범으로 보지 않고, 그 배임행위에 적극적으로 가담한 경우에 한하여 공동정범으로 인정하는 태도를 취하고 있습니다. 계열사 지원 사건에서는 지원받는 쪽 대표가 지원 회사의 재무 상태와 담보 부재를 알면서 자금 지원을 요구하고 구조를 함께 설계했는지가 판단의 갈림길이 됩니다. 지원을 요청한 사실 자체만으로 곧 공범이 되는 것은 아닙니다.

처벌 범위 — 이득액이 형량의 구조를 결정합니다

업무상배임죄는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금이지만, 이득액이 5억 원을 넘으면 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억 원을 넘으면 무기 또는 5년 이상의 징역이 됩니다. 계열사 지원은 금액 단위가 크기 때문에 특경법이 적용되는 사건이 많고, 이 경우 집행유예의 폭도 좁아집니다.

양형기준은 횡령·배임 범죄에서 이득액 구간에 따라 권고 형량 범위가 단계적으로 올라가는 구조를 취하고 있습니다. 여기에 사익 취득 여부, 피해 회복 정도, 회사 지배구조상의 지위, 범행의 계획성, 전과 등이 가중·감경 요소로 작용합니다. 다만 양형기준은 개정될 수 있으므로 사건 시점에 적용되는 기준을 확인해야 합니다. 어느 사건이든 실형과 집행유예를 단정적으로 예측할 수 있는 구조는 아니고, 이득액 산정을 어떻게 다투는지가 최종 결과에 가장 큰 영향을 미치는 변수입니다.

덧붙여, 형사와 별개로 회사에 대한 민사책임이 남습니다. 상법 제399조에 따른 이사의 손해배상책임은 형사 결과와 별도로 판단되고, 회사가 도산한 경우 파산관재인이 이 책임을 추궁하는 사례가 많습니다. 임원배상책임보험(D&O)의 보장 범위와 면책 조항을 초기에 확인해 두는 것이 실무적으로 유용합니다.

위험을 낮추는 실무 — 지원 전에 남길 것과 수사 개시 후 확보할 것

지원을 결정하기 전에 갖추어야 할 것

계열사 지원의 형사 위험은 사후 변론보다 사전 설계로 훨씬 크게 줄어듭니다. 순서로 정리하면 다음과 같습니다.

1. 지원의 필요성을 회사 자신의 이익으로 설명합니다. "그룹을 위해"가 아니라 "우리 회사의 매출·공급망·지분 가치를 지키기 위해"라는 언어로, 지원하지 않을 경우 우리 회사가 입을 손실을 숫자로 정리합니다.

2. 회수 가능성을 검토한 문서를 만듭니다. 대상 회사의 최근 재무제표, 자금수지 계획, 상환 재원, 다른 채무의 만기 구조를 확인한 검토보고서를 남깁니다. 형식은 간단해도 무방하지만 결정 이전 날짜의 문서여야 의미가 있습니다.

3. 대가를 확보합니다. 시장 수준의 이자율을 산정 근거와 함께 정하고, 담보를 설정하며, 지급보증에는 보증수수료 약정을 둡니다. 담보는 선순위 관계를 확인해 실질 가치를 계산해 둡니다.

4. 규모를 회사의 부담 능력 안에서 정합니다. 자기자본과 현금흐름에 비추어 감당할 수 있는 한도를 먼저 정하고, 한도를 넘는 지원은 분할하거나 외부 조달로 구조를 바꿉니다.

5. 이사회 결의를 제대로 거칩니다. 부의 안건에 지원 조건·담보·이자·회수 계획을 기재하고, 논의와 반대 의견까지 의사록에 남깁니다. 이해관계 있는 이사는 의결에서 배제합니다(상법 제391조 제3항). 자기거래에 해당할 수 있는 거래는 상법 제398조의 요건을 점검합니다.

6. 외부 검토를 받습니다. 금액이 크거나 자산 이전이 포함된 거래라면 감정평가·회계 검토·법률 의견을 받아 둡니다. 비용이 들지만 몇 해 뒤 사건에서 가장 강력한 자료가 됩니다.

7. 공시와 세무를 함께 점검합니다. 상장회사나 대규모기업집단 소속이라면 공시 의무와 공정거래법상 규율을 함께 확인하고, 세무상 인정이자와 부당행위계산부인 문제도 미리 정리합니다.

지원 이후의 사후관리가 절반입니다

실무에서 놓치기 쉬운 부분입니다. 지원 당시 자료를 잘 남겼더라도 이후 관리가 없으면 "형식만 갖춘 지원"이라는 평가를 받습니다. 이자를 실제로 수령하고, 만기에 상환을 요구하고, 연장할 때는 그 사유와 조건 변경을 기록하고, 담보 가치가 떨어지면 추가 담보를 요구하는 일이 사후관리의 내용입니다. 원리금 회수 실적이 남아 있는 사건과 만기만 반복 연장된 사건은 결론이 크게 달라집니다.

수사가 시작되었다면 확보할 자료

고소나 압수수색으로 사건이 시작되면 회사 서버와 문서가 수사기관에 넘어가는 경우가 많아, 본인에게 유리한 자료를 스스로 정리해 두는 작업이 필요합니다. 실무에서 확보를 권하는 자료는 다음과 같습니다.

1. 지원 당시의 의사결정 자료 — 이사회 부의 안건과 의사록, 품의서와 결재 문서, 내부 검토보고서, 경영회의 자료입니다.

2. 대상 회사의 당시 재무 자료 — 재무제표와 감사보고서, 자금수지 계획, 수주 현황, 신용평가 자료입니다. 지원 시점에 대상 회사가 정상 영업 중이었다는 점을 보여주는 근거가 됩니다.

3. 대가에 관한 자료 — 대여약정서, 이자율 산정 근거, 담보 설정 등기와 질권 설정 서류, 보증수수료 약정, 실제 이자 수령 내역입니다.

4. 회수 실적 — 원리금 상환 내역, 회수 독촉 공문과 메일, 만기 연장 시 조건 변경 기록, 담보 실행 내역입니다.

5. 지원으로 회사가 얻은 이익 자료 — 대상 회사와의 거래 규모, 공급망 유지로 지킨 매출, 보유 지분의 가치 변동, 대상 회사가 도산했을 경우 예상되던 손실 추정입니다.

6. 지원의 경위를 보여주는 자료 — 금융기관이 보증을 요구한 문서, 대상 회사의 지원 요청 공문, 협상 과정의 메일과 메시지입니다.

7. 지위와 관여 정도를 보여주는 자료 — 내부 결재 권한 규정, 실제 결정권자와 지시 경로를 확인할 수 있는 기록입니다. 관여 정도가 제한적인 임직원에게는 특히 중요합니다.

초기 조사에서의 진술도 신중하게 준비해야 합니다. "그룹 차원에서 결정한 것이라 저는 잘 모릅니다"라는 식의 답변은 책임을 줄여 주지 않고, 오히려 검토 없이 자금을 집행했다는 인정으로 기록될 수 있습니다. 반대로 아직 정리되지 않은 숫자를 단정적으로 진술하면 이후 자료와 어긋나 신뢰를 잃습니다. 확인된 사실과 확인이 필요한 사실을 구분해 진술하는 것이 실무의 기본입니다.

이득액과 손해를 다투는 축

계열사 지원 사건에서 결과를 실질적으로 바꾸는 다툼은 대체로 다음 지점에서 일어납니다.

• 손해 자체의 부정 — 지원 시점에 회수 가능성이 있었고 담보로 채권이 충분히 확보되어 있었다면 실해 발생의 위험이 구체적이지 않았다고 다툽니다.

• 이득액의 감액 — 담보 가치와 선순위 채권을 반영하고, 보증금액 전액이 아니라 실질적 위험 범위로 산정해야 한다고 다툽니다. 특경법 적용 여부가 갈리는 구간이라면 이 다툼의 실익이 가장 큽니다.

• 산정 곤란 주장 — 이득액을 합리적으로 산정할 수 없다면 특경법이 아니라 형법상 배임죄로 처리되어야 한다는 주장입니다.

• 고의의 부정 — 사익 목적이 없었고 사업상 필요와 판단 과정이 있었다는 점을 자료로 뒷받침합니다.

• 피해 회복 — 사후에라도 원리금을 회수하거나 담보를 실행해 손해를 줄이는 조치입니다. 판례의 경향에 비추어 사후 회수가 이득액을 줄여 주지 않는 경우가 많지만, 양형에서는 의미 있는 요소가 됩니다.

흔히 하는 오해 — 이것부터 바로잡으세요

• "그룹 전체로 보면 이익이었으니 배임이 아니다" — 판단은 지원한 회사를 기준으로 합니다. 그룹 전체의 손익은 그 자체로 정당화 근거가 되지 않고, 지원한 회사가 무엇을 얻었는지를 설명해야 합니다.

• "지분을 전부 가진 자회사니까 내 마음대로 해도 된다" — 완전자회사도 별개의 법인입니다. 지원금이 회수되지 않으면 모회사에 손해가 남고, 자회사의 다른 채권자에게 그 돈이 흘러갑니다.

• "이사회 결의를 받았으니 면책된다" — 결의는 합리적 판단을 보여주는 유력한 자료이지만 면책 사유는 아닙니다. 결의에 참여한 이사들이 함께 책임을 질 수 있고, 주주 전원의 동의가 있어도 배임죄 성립이 배제되지는 않습니다.

• "보증만 섰고 회사 돈이 나간 것은 없으니 손해가 없다" — 판례는 보증채무를 부담한 시점에 이미 재산상 실해 발생의 위험이 생긴 것으로 보고 있습니다. 대위변제는 손해가 확정되는 계기일 뿐입니다.

• "제가 개인적으로 챙긴 것이 없으니 죄가 안 된다" — 배임죄는 제3자에게 이익을 취득하게 한 경우에도 성립합니다. 사익이 없다는 점은 고의와 양형에서 힘을 갖는 사정이지 요건을 없애는 사정은 아닙니다.

• "결국 다 회수했으니 문제없다" — 판단 기준 시점은 지원 당시입니다. 사후 회수는 양형에서 중요하게 참작되지만, 그것만으로 성립 자체가 부정되지는 않습니다.

• "공정위에서 문제 되지 않았으니 형사도 없다" — 공정거래법과 형법은 요건이 다릅니다. 어느 한쪽에서 문제 되지 않았다는 사정이 다른 쪽 결론을 정하지 않습니다.

자주 묻는 질문

지분 전부를 보유한 자회사에 무이자로 자금을 빌려줬습니다. 이것도 배임이 될 수 있나요?

가능성이 있습니다. 완전자회사도 별개의 법인이므로, 담보와 이자 없이 자금을 대여했다면 지원한 회사가 얻어야 할 이익을 포기한 것으로 평가될 수 있습니다. 다만 자회사가 정상적으로 영업 중이었고 상환 능력이 있었으며, 그 자회사가 모회사의 생산·판매에 필수적인 역할을 하고 있어 지원할 사업상 필요가 인정된다면 다툴 여지가 넓습니다. 결론은 금액의 크기보다 회수 가능성 검토와 대가 확보, 의사결정 과정에서 갈립니다.

이사회 결의를 거쳐 지원했는데도 수사를 받게 되나요?

결의를 거쳤다는 사실은 합리적 경영판단을 인정받는 데 상당한 도움이 됩니다. 그러나 결의 자체가 면책 사유는 아닙니다. 결의 내용이 형식적이어서 지원 조건·담보·회수 계획에 관한 검토가 전혀 담겨 있지 않다면 "결의를 거쳤다"는 사정만으로는 부족하다는 평가를 받습니다. 오히려 결의에 참여한 이사들이 상법 제399조에 따른 손해배상책임을 함께 지게 될 수 있으므로, 의사록에 무엇이 기재되어 있는지가 핵심입니다.

그룹 회장의 지시로 집행한 것인데 왜 제가 조사를 받습니까?

대표이사와 담당 임원은 자신이 속한 회사에 대해 직접 의무를 부담하므로, 상급자의 지시가 그 의무를 면제하지 않습니다. 다만 관여 정도와 결정권의 실질은 고의 판단과 양형에서 중요하게 평가됩니다. 결재 권한 규정, 지시 경로를 보여주는 기록, 반대 의견을 냈던 자료가 있다면 정리해 두시는 것이 좋습니다. 지시한 사람도 공동정범이나 교사범으로 함께 조사되는 것이 통상이며, 서로의 진술이 충돌하는 국면이 만들어지므로 초기 대응을 신중히 준비해야 합니다.

지급보증만 했고 아직 대신 갚은 돈은 없습니다. 그래도 기소될 수 있나요?

가능합니다. 배임죄의 손해에는 재산상 실해 발생의 위험이 포함되고, 보증채무를 부담한 시점에 그 위험이 발생한 것으로 평가될 수 있기 때문입니다. 다만 보증 당시 주채무자가 정상적으로 원리금을 갚고 있었다면 위험이 구체적·현실적이지 않았다고 다툴 여지가 있고, 반대담보나 보증수수료를 확보했다면 대가 없이 위험만 부담한 것이 아니라는 논거가 됩니다. 한편 보증 시점이 기수 시점이 되므로 공소시효의 기산점도 함께 검토할 필요가 있습니다.

지원금을 전액 회수했습니다. 그래도 처벌될 수 있나요?

배임죄의 성립은 지원 당시를 기준으로 판단하므로, 사후에 회수했다는 사정만으로 성립이 부정되는 것은 아닙니다. 판례의 경향에 비추어 사후 변제나 회수가 특경법상 이득액을 줄여 주지 않는 경우도 많습니다. 그러나 손해가 실제로 남지 않았다는 사정은 양형에서 상당히 중요하게 참작되고, 회수 과정에서 회사가 담보를 실행했거나 상환을 관리한 기록이 남아 있다면 애초에 회수 가능성을 검토했다는 근거로도 활용됩니다.

지원을 받은 계열사 대표도 함께 처벌되나요?

당연히 그렇게 되는 것은 아닙니다. 판례는 배임행위의 상대방이 단순히 이익을 받은 데 그쳤다면 공범으로 보지 않고, 그 배임에 적극적으로 가담한 경우에 한하여 공동정범으로 인정하는 태도를 취합니다. 지원 회사의 재무 상황과 담보 부재를 알면서 구조를 함께 설계하거나 무리한 지원을 요구했다면 가담이 인정될 여지가 있고, 통상적인 지원 요청에 그쳤다면 다툴 수 있습니다.

차입매수(LBO)로 회사를 인수하면서 그 회사 자산을 담보로 제공하면 항상 배임인가요?

구조에 따라 결론이 달라집니다. 대법원은 인수 대상회사의 자산을 인수 자금 차입의 담보로 제공하면서 대상회사에 상응하는 대가를 지급하지 않은 경우 업무상배임이 성립한다고 판단한 바 있습니다. 반대로 차입매수에 하나의 정형적 형태가 있는 것이 아니므로 구조와 실질에 따라 개별적으로 판단해야 한다는 태도도 유지되고 있고, 합병형 구조 등에서는 배임이 인정되지 않은 사례도 있습니다. 결국 대상회사가 받은 대가, 남아 있는 채권자·소수주주에 대한 영향, 절차의 적법성이 판단을 가릅니다. 담보 설정 전에 구조를 검토하는 것이 사실상 유일한 대비 방법입니다.

공정거래위원회 조사와 형사 수사가 함께 진행되고 있습니다. 어떻게 대응해야 하나요?

두 절차는 요건과 목적이 다르지만 자료와 진술이 사실상 공유됩니다. 공정위 조사에서 부당지원의 외형을 인정하는 취지로 정리한 자료가 이후 형사절차에서 임무위배의 근거로 인용되는 경우가 적지 않습니다. 반대로 형사에서 사업상 필요를 강조한 설명이 공정거래 절차에서 다르게 읽힐 수도 있습니다. 그래서 어느 한 절차만 보고 대응 방향을 정하지 않고, 공정거래·세무·형사·민사를 하나의 사실관계 위에 놓고 일관된 설명을 만드는 작업이 먼저 필요합니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

계열사·관계사 자금지원 사건에서 결과를 가르는 것은 지원 금액의 크기나 계열사의 도산 여부가 아닙니다. 지원을 결정하던 그 시점에 무엇을 검토했고 어떤 대가를 확보했으며 그것을 어떤 형태로 남겼는지입니다. 같은 규모의 지원을 하고도 어떤 회사는 검토보고서와 담보 설정 서류, 이자 수령 내역으로 합리적 경영판단을 설명해 내고, 어떤 회사는 계좌 이체 내역과 회계 전표만 남아 있어 "아무 검토 없이 자금을 내보냈다"는 평가를 받습니다.

이런 사건은 대개 지원 시점과 수사 시점 사이에 몇 해의 간격이 있습니다. 그 사이 담당자가 퇴사하고 서버가 교체되고 기억이 흐려집니다. 그래서 계열사 지원 사건의 방어는 사실관계를 새로 만드는 일이 아니라, 남아 있는 자료를 찾아내 당시의 판단 과정을 복원하는 작업이 됩니다. 이 작업의 성패는 초기에 어떤 자료부터 확보하는지, 그리고 첫 조사에서 어떤 언어로 진술하는지에 크게 좌우됩니다. 특히 이득액이 5억 원·50억 원 경계 근처에 있는 사건이라면, 담보 가치와 회수액을 어떻게 반영할지에 관한 다툼이 적용 법조 자체를 바꿀 수 있습니다.

법무법인 도모는 수원 광교에 사무실을 두고 경제범죄 사건을 전담하는 팀을 운영하고 있습니다. 계열사 지원과 지급보증, 자산 이전, 차입매수 구조에서 발생하는 배임 사건은 형사와 함께 공정거래·세무·민사 책임이 얽혀 있어 한 절차만 보고 대응하면 다른 절차에서 그 대응이 불리하게 작용합니다. 아직 지원을 결정하기 전 단계라면 절차와 대가 설계를 함께 점검해 위험을 낮출 수 있고, 이미 고소나 압수수색이 시작되었더라도 자료를 정리하고 이득액과 고의를 다투는 방향을 잡는 일이 남아 있습니다. 회사 자금을 계열사에 지원한 일로 조사 연락을 받으셨거나, 지금 진행하려는 지원의 위험이 걱정되신다면 혼자 판단하지 마시고 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다. 사안의 구조를 함께 정리하고 지금 시점에서 가장 실효성 있는 순서를 찾아 드리겠습니다.