계약한 집을 매도인이 다른 사람에게 팔았다면 — 이중매매 등기 말소가 인정된 판결과 기각된 판결, 가처분과 손해배상

계약금에 중도금까지 치르고 잔금일만 기다리던 집의 등기부를 떼어 보니 소유자가 모르는 사람으로 바뀌어 있었다는 상담을 받으면, 첫 질문은 거의 같습니다. 그 사람 이름을 등기부에서 지우고 집을 되찾을 수 있느냐는 것입니다. 결론부터 말씀드리면, 매도인이 이중으로 팔았다는 사실만으로는 새 소유자의 등기를 말소할 수 없고, 그 사람이 매도인의 배신행위에 적극 가담했다는 점을 제1매수인이 증명해야 합니다. 이중매매의 반사회적 무효란, 민법 제103조에 따라 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담해 맺은 매매계약을 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로 보아 무효로 하는 것을 말합니다. 실무에서 결론이 갈리는 지점은 중도금을 낸 뒤였는지, 제2매수인이 내 계약에 어떻게 관여했는지를 보여 줄 증거가 있는지, 그리고 등기가 넘어가기 전에 처분금지가처분을 해 두었는지입니다. 아래에서는 계약금 단계와 중도금 단계의 차이, 가처분으로 막을 수 있는 시점, 매도인을 대위해 등기를 말소하는 소송의 구조, 적극 가담이 인정된 판결과 기각된 판결의 짝, 등기를 되찾지 못할 때의 손해배상과 위약금, 배임 고소의 쓰임, 매도인에게 재산이 없을 때의 집행, 선임 실익까지 실제 판결을 근거로 차례로 짚어 보겠습니다.

핵심만 먼저 정리하면

1. 다른 사람 앞으로 넘어간 등기를 말소할 수 있나요 — 제2매수인이 내 계약을 알았다는 것만으로는 안 되고 적극 가담이 증명돼야 합니다. 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결은 제2매수인이 먼저 체결된 계약을 알고 있었다는 것만으로 무효가 되지 않는다고 했습니다. 의정부지방법원 2024. 8. 28. 선고 2023가합51250 판결은 제2매수인 측이 매도인의 계약 파기를 도운 사정을 들어 등기 말소를 명했고, 인천지방법원 2024. 9. 27. 선고 2023가단11445 판결은 대금을 다 치른 제1매수인의 청구를 기각했습니다.

2. 등기를 되찾지 못하면 얼마를 배상받나요 — 매도인이 제3자에게 등기를 넘겨준 날의 시가가 기준입니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다3634 판결). 서울중앙지방법원 2019. 1. 16. 선고 2018가합548185 판결은 제2매매대금 14억 2,000만 원을 시가로 보아, 이미 낸 1억 5,000만 원의 반환과 별도로 차액 배상을 명했습니다.

3. 지금 당장 무엇부터 해야 하나요 — 등기가 아직 매도인 명의라면 처분금지가처분입니다. 부동산등기법 제94조에 따라 가처분등기 뒤에 된 등기는 본안에서 이긴 뒤 단독으로 말소를 신청할 수 있습니다. 창원지방법원 밀양지원 2024. 10. 17. 선고 2022가단11823 판결의 매수인은 이전등기 승소 판결을 확정받고도 등기를 미루는 사이 일부 지분이 제3자에게 넘어가 23,786,680원의 배상에 그쳤습니다.

계약금만 냈는가, 중도금까지 냈는가 — 출발점이 다릅니다

중도금을 치르기 전이라면 등기를 다툴 여지는 거의 없고, 받을 수 있는 것은 계약금의 배액입니다. 민법 제565조 제1항은 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 계약금을 받은 쪽이 그 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 매도인이 배액을 돌려주고 계약을 깬 뒤 다른 사람에게 판 것이라면 이중매매가 아니라 적법한 해제입니다. 형사에서도 같습니다. 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때부터 매도인이 매수인의 재산 보전에 협력할 신임관계에 놓인다고 보았습니다.

다만 이행의 착수가 꼭 중도금 입금만을 뜻하지는 않습니다. 대구지방법원 의성지원 2022. 3. 11. 선고 2021가단611 판결의 매수인들은 계약금 200만 원만 낸 상태였지만, 토지 분할에 필요한 측량을 자신들의 비용 1,472,900원으로 실시했고 분할등기까지 마쳐졌습니다. 법원은 이것을 계약 이행에 필요한 전제 행위로서 이행의 착수로 보기에 충분하다고 했고, 그 뒤에 이루어진 제2매매를 배임행위로 평가했습니다. 의정부지방법원 2023가합51250 판결의 매도인은 중도금 1,000만 원을 받은 지 약 4개월 뒤 계약금의 배액을 포함한 7,000만 원을 공탁하고 해제를 통지했지만, 법원은 계약금과 중도금이 지급된 뒤여서 그 해제는 효력이 없다고 했습니다. 계약금과 중도금을 합쳐도 대금의 5퍼센트에 못 미친다는 매도인의 항변도 받아들여지지 않았습니다.

반대로 계약 자체가 있었는지부터 흔들리면 뒤의 논의는 모두 무너집니다. 서울고등법원 2021. 8. 19. 선고 2021나2008024 판결의 원고는 매도인 계좌로 계약금과 중도금 명목의 1억 원씩을 송금했지만 계약서가 없었습니다. 법원은 처음 만난 날 조건을 교섭한 단계였을 뿐 매매계약이 성립했다고 보기 어렵다며, 1심의 청구기각 판결(서울서부지방법원 2021. 1. 20. 선고 2019가합38826)을 취소하고 소를 각하했습니다. 상담에 오실 때 매매계약서 원본과 계약금·중도금 이체 내역, 매도인의 영수 확인을 먼저 챙겨 달라고 말씀드리는 이유입니다.

등기가 넘어가기 전이라면 — 처분금지가처분이 먼저입니다

매도인 명의로 등기가 남아 있는 동안에는 소송보다 가처분이 먼저입니다. 민사집행법 제300조 제1항은 현상이 바뀌면 권리를 실행하지 못하거나 실행이 매우 곤란할 염려가 있을 때 다툼의 대상에 관한 가처분을 할 수 있다고 정하고, 제305조 제3항에 따라 부동산의 양도나 저당을 금지하는 가처분은 등기부에 기입됩니다. 제1매수인의 소유권이전등기청구권이 피보전권리가 됩니다. 이 등기가 먼저 올라가 있으면 그 뒤에 누가 등기를 받아 가더라도, 본안에서 이긴 제1매수인이 이전등기를 신청하면서 부동산등기법 제94조 제1항에 따라 뒤의 등기를 단독으로 말소 신청할 수 있습니다. 적극 가담을 증명할 필요 자체가 없어집니다. 법원은 가처분을 명하면서 담보를 제공하게 할 수 있으므로(민사집행법 제280조, 제301조) 담보 비용은 미리 계산에 넣어야 합니다.

시간은 생각보다 짧습니다. 의정부지방법원 2023가합51250 사건에서 매도인이 해제 통지와 공탁을 한 날은 2021. 12. 1.이었고, 제2매수인 명의의 등기는 이틀 뒤인 12. 3.에 마쳐졌습니다. 매도인이 잔금일을 미루자고 하거나, 값을 올려 달라고 하거나, 배액을 돌려주겠다며 해제를 통지해 왔다면 그날이 가처분 신청서를 준비할 날입니다. 판결을 받아 두었다고 안심할 일도 아닙니다. 창원지방법원 밀양지원 2022가단11823 판결의 매수인은 2020. 2. 12. 확정된 이전등기 승소 판결을 가지고 있었고 매도인 지분에 가압류등기까지 해 두었지만, 판결에 따른 등기를 마치기 전인 2022. 3. 7. 일부 지분이 이웃 토지 소유자 앞으로 넘어갔습니다. 가압류는 금전채권의 집행을 보전하는 제도여서(민사집행법 제276조) 등기를 받아 올 권리를 지켜 주지 못합니다.

이미 넘어간 뒤에도 가처분이 필요한 장면이 있습니다. 제2매수인이 다시 다른 사람에게 넘기는 일입니다. 수원지방법원 2021. 6. 10. 선고 2019가단576843 판결과 서울서부지방법원 2019가합38826 판결의 사안에서는 제2매수인 명의의 등기와 같은 날 신탁회사 앞으로 신탁등기가 이어졌고, 그만큼 피고가 늘었습니다. 의정부지방법원 사건의 원고는 등기 말소청구권을 보전하려고 제2매수인 명의 지분에 처분금지가처분을 해 두었습니다. 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결에 따르면 반사회적 이중매매는 절대적으로 무효여서 제2매수인에게서 다시 취득한 사람도 유효를 주장할 수 없지만, 상대가 늘어날수록 소송은 길어지고 비용이 커집니다. 계약 단계에서 쓸 수 있는 장치로는 부동산등기법 제88조의 가등기가 있습니다. 서울남부지방법원 2023. 2. 1. 선고 2021가단11750 판결의 계약서에는 3차 중도금을 받으면 소유권이전청구권가등기를 해 주기로 하는 조항이 있었는데, 그 단계에 이르기 전에 부동산이 다른 사람에게 넘어갔습니다.

이미 넘어간 등기를 되돌리는 소송의 구조 — 매도인을 대위한 말소 청구

제1매수인은 제2매수인에게 직접 등기를 넘기라고 청구할 수 없고, 매도인의 권리를 대신 행사하는 형식을 취해야 합니다. 민법 제186조에 따라 등기를 마치기 전의 매수인은 아직 소유자가 아니기 때문입니다. 수원지방법원 2019가단576843 판결도 원고들에게 제2매수인을 상대로 직접 말소를 구할 실체법상 등기청구권이 없다고 적었습니다. 그래서 청구는 두 단계로 짜입니다. 제2매매가 무효이면 매도인은 제2매수인에게 등기 말소를 구할 수 있고, 제1매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 민법 제404조의 채권자대위권으로 그 말소청구권을 행사합니다. 동시에 매도인에게는 내 앞으로 이전등기를 하라고 청구합니다. 말소등기는 대위하는 채권자가 자신에게 직접 이행하라고 청구할 수 있습니다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다301682 판결).

이 구조에서 놓치기 쉬운 것이 두 가지입니다. 하나는 잔금입니다. 매도인의 이전등기 의무는 남은 대금과 동시이행 관계에 있어서, 이긴 판결의 주문도 잔금을 받음과 동시에 등기를 이전하라는 형태가 됩니다. 의성지원 판결은 7,200,000원, 의정부지방법원 판결은 320,000,000원을 지급받음과 동시에 이전등기를 하라고 했습니다. 승소해도 잔금을 마련하지 못하면 등기를 가져올 수 없습니다. 다른 하나는 지는 방식입니다. 대위소송은 보전할 권리가 인정되지 않으면 기각이 아니라 각하됩니다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결). 밀양지원 판결은 제2매수인의 가담이 인정되지 않는 이상 매도인의 이전등기 의무가 이행불능이 되어 대위할 권리가 없다며 그 부분 소를 각하했습니다. 그래서 소장 단계부터 주위적으로 말소와 이전등기를, 예비적으로 매도인에 대한 손해배상을 함께 청구해 두어야 합니다. 의정부지방법원 사건의 원고도 예비적으로 862,075,000원의 배상을 청구해 두었고, 밀양지원 사건의 원고는 그 예비적 청구로 배상 판결을 받았습니다.

무효가 되는 것은 매매에 한정되지 않습니다. 대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결은 매도 사실을 알고서 증여를 원인으로 등기를 받아 매도인의 배임행위에 가담한 경우에도 그 등기가 반사회질서 행위로 무효라고 했습니다. 대전지방법원 2017. 9. 28. 선고 2015나109858 판결은 매도인이 돈을 빌리면서 제3자에게 해 준 소유권이전청구권 가등기를 같은 법리로 말소하게 했습니다.

적극 가담이 인정된 판결 — 가족, 지인, 그 땅이 꼭 필요했던 사람

등기가 말소된 사건의 제2매수인은 대부분 매도인과 가까운 사람이거나 그 부동산을 반드시 가져야 할 이해관계가 있는 사람이었고, 거기에 계약 과정의 부자연스러움이 겹쳤습니다. 대법원은 제2매수인이 계약의 성립과 내용에 어떤 방식으로 관여했는지를 일차적으로 보고, 계약에 이른 경위, 약정된 대가의 상당성, 매도인과의 인적 관계, 부동산의 용도와 이용 현황을 종합해 판단하도록 합니다(대법원 2009다23283 판결, 대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다52622 판결).

가족 사이의 이전부터 보겠습니다. 수원지방법원 2017. 7. 13. 선고 2016나69673 판결의 원고들은 주유소를 17억 3,000만 원에 사면서 진입부의 토지를 7,000만 원에 함께 사기로 했는데, 그 토지가 매도인의 여동생 앞으로 넘어갔습니다. 여동생은 아버지에게 드려 온 생활비 3,330만 원을 계약금으로 치고 잔금 5,670만 원을 내 9,000만 원에 샀다고 주장했습니다. 법원은 이 땅을 살 동기를 설명하지 못하는 점, 다음 달에 줄 생활비까지 계약금에 넣은 계산이 지나치게 기술적이어서 정상 매매로 꾸미려는 의도가 엿보이는 점, 오빠가 쓰던 땅을 사면서 이유도 묻지 않았다는 말이 경험칙에 어긋나는 점, 매수 시점이 원고들과 매도인 사이에 대금 분쟁이 생긴 때인 점을 들었습니다. 매도를 부추긴 것이든 오빠를 도운 것이든 어느 쪽이라도 적극 가담이라고 보았습니다.

제주지방법원 2023. 4. 26. 선고 2020나10596 판결의 제2매수인은 매도인의 며느리 두 사람이었습니다. 이들은 배임 혐의에 대해 혐의없음 처분을 받았지만 민사 법원의 결론은 달랐습니다. 매매계약서가 없고, 대금 7,500만 원을 실제로 지급한 흔적이 없으며, 대가를 치렀다고 보이려고 간이영수증 3장을 위조해 1심 법원에 냈다가 각 벌금 100만 원의 약식명령을 받았고, 그 뒤 주장을 매매에서 증여로 바꾸었습니다. 법원은 주장의 변경 자체가 가담의 반증이라고 보아, 한 필지를 뺀 나머지 토지에 대하여 며느리들 명의 지분등기의 말소를 명했습니다.

가족이 아니어도 계약에 깊이 관여한 사람은 같은 평가를 받습니다. 의성지원 2021가단611 판결의 제2매수인은 매도인의 오랜 고향 친구로서 제1매매를 주선하고 매도인을 대신해 매수인들과 협의했으며 측량 현장에도 나왔던 사람입니다. 분할이 끝나자 그가 먼저 매도인에게 매매를 요청했습니다. 의정부지방법원 2023가합51250 판결의 제2매수인은 주변 토지를 사 모으던 개발회사였습니다. 법원이 중요한 정황으로 꼽은 것은, 매도인이 해제 통지와 공탁을 하는 과정에서 그 회사의 소송대리인이 공탁 서류를 발급받고 내용증명을 작성해 보냈다는 사실입니다. 회사는 가처분등기가 된 뒤에야 제1매매를 알았다고 주장했지만, 법원은 사실에 반하는 주장을 편 점까지 불리한 사정으로 삼았습니다. 대전지방법원 2015나109858 판결에서는 제3자가 매도인에게서 앞선 민사 판결문을 건네받아 사정을 알고 있었던 점, 담보가치가 1억 원 정도인 토지를 5억 원 대여의 담보로 고른 점이 근거가 됐습니다.

같은 주장이 기각된 판결 — 친한 사이, 알았을 것이라는 추측으로는 부족합니다

제가 살펴본 범위에서는 기각된 사건이 인정된 사건 못지않게 많았고, 대부분 제2매수인과 매도인의 관계를 주장했을 뿐 관여를 보여 줄 증거가 없었습니다. 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결은 적극 가담이라고 하려면 목적물이 다른 사람에게 팔린 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 사실을 알고도 매도를 요청해 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 했습니다.

인천지방법원 2023가단11445 판결의 원고는 2016년에 대금 1,500만 원을 모두 내고도 등기를 미루었고, 2021년 매도인이 같은 토지를 다른 사람에게 팔았습니다. 법원은 먼저 사고 대금을 다 냈다는 사실만으로 뒤의 등기가 원인 없는 등기가 되지는 않는다고 했습니다. 수원지방법원 2019가단576843 판결의 원고들은 공사대금 1억 8,000만 원 대신 부동산을 받기로 했는데 한 달 뒤 등기가 다른 사람에게 넘어갔습니다. 그 사람이 매도인 회사 대표이사와 절친한 사이라는 주장만으로는 부족하다는 판단이 나왔고, 항소도 기각됐습니다(수원지방법원 2022. 10. 4. 선고 2021나81448 판결). 밀양지원 2022가단11823 판결도 제2매수인의 남편이 매도인과 친하다는 사정과 가압류등기가 있었다는 사정만으로는 앞선 판결을 알았다고 보기 부족하다고 했습니다.

정상적인 거래의 외형을 갖춘 제2매수인은 더 어렵습니다. 수원지방법원 2023. 10. 25. 선고 2022나82578 판결의 제2매수인은 공인중개사를 통해 분양권을 사면서 계약금 5,000만 원과 프리미엄 7,000만 원을 내고 중도금 대출을 대신 갚아 합계 6억 8,000만 원가량을 지급했습니다. 법원은 매도를 적극 요청하거나 유도했다는 증거가 없다고 했습니다. 광주지방법원 2019. 1. 9. 선고 2018나58072 판결은 시행사가 이미 분양한 두 세대를 자신의 채권자에게 넘긴 사건인데, 그 대금이 다른 분양계약에 비해 부당하지 않고 채권자가 수분양자의 존재를 알기 어려웠다는 이유로 그 채권자에 대한 말소 청구를 기각한 1심(광주지방법원 2018. 7. 6. 선고 2017가단509893)의 판단을 유지했습니다. 항소심에서 달라진 것은 시행사가 수분양자들에게 이전등기를 해 줄 의무가 있다는 부분뿐입니다. 창원지방법원 통영지원 2016. 1. 29. 선고 2015가단20604 판결의 수분양자는 계약금 1,000만 원과 중도금 3,500만 원을 냈지만, 새 소유자와 근저당권자인 금융기관에 대한 청구는 기각되고 매도인에게 이전등기를 하라는 판결만 받았습니다. 등기가 이미 남의 이름인 이상 그 판결로 집을 가져올 수는 없습니다.

인정된 사건과 가장 가까운 기각 사례가 서울서부지방법원 2019가합38826 판결입니다. 앞에서 본 것처럼 이 사건은 항소심에서 계약 성립 자체가 부정되어 각하로 끝났지만, 1심이 적극 가담을 따진 대목은 참고할 만합니다. 원고는 제2매수인 쪽이 대금을 올려 주겠다고 했다는 이야기, 소송 책임과 비용을 건설회사가 다 지기로 했다는 매도인 동생의 말, 제2매수인의 남편인 변호사가 매도인의 소송까지 맡았다는 사실을 냈습니다. 법원은 앞의 것은 소문에 불과하고, 뒤의 사정들은 분쟁이 생긴 뒤에 도움을 받은 것일 수 있다고 보았습니다. 의정부 사건에서 제2매수인 측 대리인의 조력이 결정적이었던 것과 비교하면 차이는 시점입니다. 등기가 넘어가기 전, 제1계약을 깨는 과정에 제2매수인이 손을 댔다는 증거가 있어야 합니다.

무엇으로 입증하는가 — 결론을 가른 증거들

적극 가담은 제2매수인의 속마음을 직접 보여 줄 수 없으므로 거래의 바깥 모습으로 증명합니다. 위 판결들이 실제로 근거로 삼은 것을 추리면 다음과 같습니다.

• 제2매수인이 제1매매에 관여한 흔적 — 주선, 대리 협의, 측량이나 현장 참석, 계약서와 판결문을 건네받은 사실

• 대금이 실제로 오갔는지 — 계좌 이체 내역, 매매계약서 같은 처분문서의 존재, 시세와 약정 대가의 차이

• 매수 동기 — 그 부동산이 제2매수인에게 어떤 쓸모가 있는지, 매수 시점이 제1매수인과 매도인의 분쟁 직후인지

• 제1계약을 깨는 과정의 조력 — 해제 통지서와 공탁 서류를 누가 만들고 누가 비용을 댔는지

• 소송에서의 태도 — 취득 경위에 관한 주장의 변경, 사실과 다른 주장, 증거 위조

이 자료의 상당수는 상대방 손에 있어서 소송 안에서 받아 내야 합니다. 제2매매대금의 흐름은 금융거래정보 제출명령으로, 등기 신청과 공탁에 관여한 사람은 등기소와 공탁소에 대한 사실조회로, 매도인의 형사사건 기록은 민사소송법 제352조의 문서송부촉탁으로 확인합니다. 당사자신문도 무겁게 쓰입니다. 수원지방법원 2016나69673 판결이 든 불리한 사정의 대부분은 제2매수인 본인이 법정에서 한 진술에서 나왔습니다. 처음부터 무엇을 물을지를 정해 놓고 소송을 시작해야 하는 사건입니다.

등기를 되찾지 못할 때 — 손해배상은 등기가 넘어간 날의 시가입니다

제2매수인의 가담을 증명하지 못하면 남는 길은 매도인에 대한 손해배상이고, 그 기준은 지금 시세가 아니라 등기가 넘어간 날의 시세입니다. 매도인이 다른 사람에게 이전등기를 마쳐 주면, 그 등기를 회복해 매수인에게 넘겨줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 매도인의 의무는 이행불능이 됩니다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99129 판결). 매수인은 민법 제390조에 따라 손해배상을 청구할 수 있고, 제546조에 따라 계약을 해제해 이미 낸 돈을 받은 날부터의 이자와 함께 돌려받을 수 있습니다(제548조). 해제해도 손해배상 청구는 막히지 않습니다(제551조). 배상액은 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 소유권이전등기를 넘겨준 때의 시가 상당액입니다(대법원 2001다3634 판결).

서울남부지방법원 2017. 6. 23. 선고 2016가합110193 판결은 넘겨받기로 한 아파트 두 세대가 2010. 5. 14.경 다른 사람에게 이전된 사건에서, 2016년의 감정평가액이 아니라 2010년 당시의 시가를 기준으로 436,000,000원을 인정했습니다. 재판이 길어지는 동안 오른 값은 원칙적으로 반영되지 않습니다. 계산 방식은 서울중앙지방법원 2018가합548185 판결이 보여 줍니다. 대금 9억 원 가운데 계약금 5,000만 원과 1차 중도금 1억 원을 낸 매수인에게, 법원은 제2매수인이 치른 14억 2,000만 원을 등기일의 시가로 보고 거기서 매수인이 냈거나 내야 했을 대금을 뺀 금액을 손해로 인정했습니다. 이 매수인은 앞선 소송(서울중앙지방법원 2017. 6. 2. 선고 2016가합543780 판결, 서울고등법원 2017나2053133 항소기각)에서 5억 원을 먼저 받아 냈고, 이 판결에서 나머지 손해 73,983,600원과 이미 낸 1억 5,000만 원의 반환을 더 받았습니다. 매수인에게 잔금을 치를 능력이 없었으니 손해도 없다는 매도인의 항변은 배척됐습니다.

시가는 청구하는 쪽이 증명해야 합니다. 제2매매대금이 드러나면 그것이 가장 손쉬운 증거이고, 그렇지 않으면 등기일을 기준 시점으로 한 감정을 신청합니다. 밀양지원 판결의 23,786,680원도 두 차례 등기일의 시가를 감정한 결과입니다. 제2매매가 시세보다 낮게 이루어진 정황이 있으면 감정이 유리하고, 반대라면 매매대금을 그대로 원용하는 편이 낫습니다. 매도인이 매수인의 중도금·잔금 미지급을 들어 계약이 먼저 해제됐다고 다투는 일도 흔한데, 서울중앙지방법원 판결은 매도인이 등기서류를 제공하지도 않은 채 한 해제 통지는 효력이 없다고 했습니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다577 판결 참조).

위약금 조항이 있다면 — 계약금 상당액과 이미 낸 돈

계약서에 매도인이 위약하면 계약금의 배액을 배상한다는 조항이 있으면, 시가를 감정할 필요 없이 그 금액을 청구할 수 있습니다. 민법 제398조 제4항은 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 추정합니다. 수원지방법원 안산지원 2024. 4. 17. 선고 2023가단80299 판결은 매도인이 토지 일부를 다른 사람에게 넘긴 사건에서 계약금 5,000만 원의 반환, 같은 금액의 예정 배상액, 따로 송금받은 1억 원의 반환을 합해 2억 원을 인정했습니다. 서울남부지방법원 2021가단11750 판결도 이미 받은 매매대금 1억 5,000만 원의 반환과 계약금 상당액 3,000만 원을 합한 1억 8,000만 원의 지급을 명했습니다.

이 조항은 양날입니다. 두 판결에서 인정된 배상은 모두 계약금 상당액이었습니다. 등기일의 시가와 매매대금의 차이가 계약금보다 훨씬 큰 사건이라면, 위약금 조항의 문구가 배상 범위를 어떻게 정하고 있는지부터 검토하고 청구를 설계해야 합니다. 반대로 시가가 거의 오르지 않았거나 시가 입증이 어려운 사건에서는 이 조항이 가장 확실한 근거가 됩니다. 민법 제565조의 배액 상환과는 다른 이야기라는 점도 구분해야 합니다. 그것은 이행 착수 전에 매도인이 계약에서 빠져나가는 값이고, 여기서 말하는 위약금은 계약을 어긴 데 대한 배상입니다.

배임 고소가 민사에 주는 지렛대

형사 고소로 등기가 돌아오지는 않지만, 중도금을 낸 뒤의 이중매매라면 고소는 민사의 증거와 협상력을 함께 만들어 줍니다. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 해당하고, 이득액이 5억 원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 따라 3년 이상의 유기징역으로, 50억 원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중됩니다. 의정부지방법원 2023가합51250 판결의 매도인은 배임죄로 1심에서 징역 2년을 선고받았고(의정부지방법원 2023고합239), 항소심에서 징역 1년 6월에 집행유예 2년으로 바뀌었습니다(서울고등법원 2025. 1. 15. 선고 2024노307 판결). 민사 법원은 형사사건에서 매도인의 해제·취소 주장이 배척된 점을 제1매매가 유효하다는 근거의 하나로 들었습니다. 대전지방법원 2015나109858 판결도 매도인이 배임죄 1심에서 유죄를 받은 사실을 가담 인정의 사정에 넣었습니다.

제2매수인에 대한 형사 결과는 민사를 묶지 않지만 영향은 줍니다. 제주지방법원 판결은 며느리들이 혐의없음 처분을 받았는데도, 불기소 이유서에 부인하는 진술만 적혀 있어 가담 경위가 구체적으로 조사되지 않았다고 보고 민사에서 가담을 인정했습니다. 반면 밀양지원 판결은 제2매수인에 대한 무혐의 결정을 기각 쪽 사정으로 적었습니다. 다른 증거가 얼마나 있느냐가 차이를 만들었습니다. 재판에 넘겨진 사건이라면 피해자는 형사소송법 제294조의4에 따라 재판장에게 공판기록의 열람·등사를 신청할 수 있고, 민사 법원을 통한 문서송부촉탁으로 수사기록을 받아 볼 수도 있습니다. 매도인과 제2매수인이 수사기관에서 한 진술, 대금 계좌의 흐름이 그 안에 들어 있습니다. 고소와 민사 가처분은 순서를 다툴 일이 아니라 같은 주에 함께 움직여야 하는 일입니다.

제2매수인에게 직접 배상을 청구할 수 있는 경우

제2매수인의 가담이 형사에서 공범으로까지 인정됐다면 등기 말소 대신 그 사람을 상대로 돈을 청구하는 길도 열립니다. 수원지방법원 2017. 1. 12. 선고 2016가합71511 판결의 피고는 매도인의 배임행위를 계획하고 실행에 적극 가담했다는 이유로 징역 5년이 확정된 사람입니다(서울고등법원 2012노3843, 매도인은 징역 4년). 법원은 그에게 불법행위 책임을 물어 원고 세 사람에게 122,428,571원, 236,142,857원, 236,142,857원을 각 지급하라고 했고, 원고들이 일부 토지를 취득했으니 그만큼 빼야 한다는 주장에는 고의의 불법행위로 생긴 채무는 상계로 대항할 수 없다고 답했습니다(민법 제496조). 부동산이 이미 여러 손을 거쳤거나 개발돼 원상 회복의 실익이 없을 때, 그리고 매도인보다 제2매수인에게 재산이 있을 때 검토할 수 있는 선택입니다.

매도인에게 재산이 없다면 — 가압류와 집행의 순서

손해배상 판결은 집행할 재산이 있어야 돈이 됩니다. 이중매매를 한 매도인은 제2매수인에게서 받은 대금을 쥐고 있는 때가 가장 재산이 많은 때이므로, 소장을 내기 전에 매도인의 예금과 다른 부동산에 가압류를 해 두어야 합니다(민사집행법 제276조). 처분금지가처분이 등기를 지키는 수단이라면 가압류는 배상금을 지키는 수단이고, 주위적으로 말소를, 예비적으로 배상을 청구하는 사건에서는 둘을 함께 신청하는 경우가 많습니다. 통영지원 판결과 수원지방법원 2019가단576843 판결에서 매도인은 소장을 받지 않거나 답변을 하지 않아 공시송달과 자백간주로 재판이 끝났습니다. 매도인이 이미 연락을 끊은 사건에서는 이기는 것보다 받아 내는 것이 더 큰 문제입니다.

판결이 확정된 뒤에는 재산명시를 신청하고(민사집행법 제61조), 매도인이 낸 재산목록만으로 부족하면 금융기관과 공공기관에 대한 재산조회로 넘어갑니다(제74조). 매도인이 받은 대금을 가족 명의로 옮겼다면 민법 제406조의 채권자취소권을 검토하는데, 취소 원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 소를 내야 합니다. 매도인이 파산을 신청하더라도 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제3호는 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상을 면책에서 제외합니다. 다만 단순한 이행불능으로만 인정된 판결이 여기에 해당하는지는 단정하기 어렵습니다. 그래서 중도금을 받은 뒤 알면서 판 사건이라면 청구원인에 불법행위를 함께 적어 두는 편이 안전합니다.

이 경우는 선임 실익이 없습니다

모든 이중매매가 소송으로 갈 사건은 아닙니다. 첫째, 계약금만 지급했고 이행에 착수한 사정이 없는 사건입니다. 매도인이 배액을 돌려주었거나 돌려주겠다고 하면 민법 제565조의 해제로 끝나고, 배액을 주지 않는 경우에도 청구액이 계약금 범위라 본인 소송이나 지급명령으로 충분한 때가 많습니다. 둘째, 계약서가 없고 입금 내역만 있는 사건입니다. 서울고등법원 2021나2008024 판결처럼 계약 성립부터 인정받지 못할 위험이 큽니다. 셋째, 제2매수인이 공인중개사를 통해 시세대로 사고 대금을 실제로 지급한, 매도인과 무관한 사람인 사건입니다. 등기 말소는 기대하기 어렵고 손해배상만 남는데, 매도인에게 재산이 없거나 행방을 모른다면 판결문을 받아도 집행할 대상이 없습니다. 넷째, 금액이 작은 사건입니다. 밀양지원 판결의 인용액은 2,378만여 원이었고 인천지방법원 사건의 매매대금은 1,500만 원이었습니다. 다섯째, 위약금 조항이 분명하고 매도인도 이중매매를 다투지 않는 사건은 계약서와 이체 내역, 등기부만으로 본인 소송이 가능합니다.

선임을 검토할 사건은 중도금 이상을 지급했고, 등기가 아직 매도인 명의이거나 넘어간 상대가 매도인의 가족·지인·이해관계인이며, 등기일 시가와 매매대금의 차이가 크고, 매도인이나 제2매수인에게 집행할 재산이 있는 사건입니다. 특히 등기가 넘어가기 전이라면 며칠 차이로 사건의 성격이 달라지므로 비용을 따지기 전에 가처분부터 서둘러야 합니다.

자주 묻는 질문

계약금만 낸 상태에서 매도인이 다른 사람에게 팔았습니다. 등기를 막을 수 있나요

대부분 어렵습니다. 민법 제565조에 따라 매도인은 이행 착수 전까지 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있습니다. 다만 대구지방법원 의성지원 2022. 3. 11. 선고 2021가단611 판결은 계약금만 낸 매수인이 자기 비용으로 분할 측량을 실시한 것을 이행의 착수로 보았습니다. 중도금 일부 입금, 측량, 인허가 신청처럼 계약 이행을 위해 한 일이 있는지부터 확인해야 합니다.

제2매수인이 내 계약을 알고 샀다면 등기 말소가 되나요

아는 것만으로는 되지 않습니다. 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결은 매도 사실을 알고도 매도를 요청해 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 했고, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결도 알고 있었다는 것만으로 무효가 되지는 않는다고 했습니다. 제2매수인이 먼저 사겠다고 나섰는지, 내 계약을 깨는 과정을 도왔는지가 쟁점입니다.

매도인을 배임죄로 고소하면 집을 돌려받을 수 있나요

형사 판결로 등기가 돌아오지는 않습니다. 의정부지방법원 2024. 8. 28. 선고 2023가합51250 판결의 매도인은 배임죄로 1심에서 징역 2년, 항소심에서 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받았지만, 등기 말소는 별도의 민사소송에서 제2매수인의 적극 가담을 증명해 얻어 냈습니다. 고소는 형사기록이라는 증거와 합의의 동기를 만드는 수단으로 이해하시면 됩니다.

잔금을 아직 내지 않았는데 소유권이전등기 소송을 낼 수 있나요

낼 수 있습니다. 판결은 잔금을 지급받음과 동시에 등기를 이전하라는 형태로 나옵니다. 의정부지방법원 2023가합51250 판결은 매수인이 잔금 320,000,000원을 지급함과 동시에 이전등기를 받도록 했습니다. 매수인이 인수하기로 한 근저당 채무는 매매대금에서 공제하면 되고 직접 갚을 의무는 없다는 판단도 함께 나왔습니다. 승소 뒤 잔금을 마련할 계획이 있어야 합니다.

새 소유자가 대출을 받아 은행 근저당이 설정됐습니다. 근저당도 지울 수 있나요

제2매매가 반사회적 이중매매로 무효라고 인정되면 가능합니다. 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결은 그런 매매는 절대적으로 무효여서 제2매수인에게서 다시 권리를 취득한 사람도 유효를 주장할 수 없다고 했습니다. 반대로 가담이 인정되지 않으면 근저당 말소도 기각됩니다. 창원지방법원 통영지원 2016. 1. 29. 선고 2015가단20604 판결이 그런 경우였습니다.

손해배상은 지금 시세로 받을 수 있나요

원칙적으로 아닙니다. 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다3634 판결에 따라 매도인이 제3자에게 등기를 넘겨준 날의 시가가 기준입니다. 서울남부지방법원 2017. 6. 23. 선고 2016가합110193 판결은 2016년 감정가가 아니라 등기가 넘어간 2010년의 시가로 손해를 계산했습니다.

이전등기 판결을 받아 두었는데 등기 전에 매도인이 팔아 버렸습니다

판결만으로는 뒤의 등기를 지울 수 없습니다. 창원지방법원 밀양지원 2024. 10. 17. 선고 2022가단11823 판결의 매수인은 확정판결을 받고 약 2년 뒤 일부 지분이 제3자에게 넘어갔고, 그 지분에 대해서는 시가 상당의 배상만 받았습니다. 소송을 낼 때 처분금지가처분을 함께 해 두고, 판결이 확정되면 바로 등기를 신청해야 합니다.

매도인이 자녀나 며느리에게 증여로 넘겼어도 말소할 수 있나요

가능합니다. 대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결은 매도 사실을 알고 증여를 원인으로 등기를 받아 배임행위에 가담한 경우 그 등기를 무효로 보았습니다. 제주지방법원 2023. 4. 26. 선고 2020나10596 판결도 며느리들이 매매라고 주장하다가 증여라고 말을 바꾼 사건에서 등기 말소를 명했습니다. 가족 사이의 이전은 대가가 실제로 지급됐는지가 먼저 검증됩니다.

이 글에서 인용한 판결과 법령

• 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결, 2013. 10. 11. 선고 2013다52622 판결 — 이중매매가 반사회적 무효가 되는 기준

• 대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결, 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결 — 증여를 받은 사람, 제2매수인에게서 다시 취득한 사람

• 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결, 2024. 3. 12. 선고 2023다301682 판결 — 채권자대위소송의 각하와 말소등기의 직접 청구

• 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99129 판결, 2001. 7. 13. 선고 2001다3634 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000다577 판결 — 이행불능, 손해배상의 기준 시점, 동시이행

• 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 — 중도금 지급 뒤 이중매매와 배임

• 의정부지방법원 2024. 8. 28. 선고 2023가합51250 판결(관련 형사 의정부지방법원 2023고합239, 항소심 서울고등법원 2025. 1. 15. 선고 2024노307 판결) — 제2매수인 측의 계약 파기 조력, 말소 인용

• 수원지방법원 2017. 7. 13. 선고 2016나69673 판결(1심 수원지방법원 안산지원 2016. 9. 13. 선고 2015가단10592), 제주지방법원 2023. 4. 26. 선고 2020나10596 판결(1심 제주지방법원 2020. 1. 20. 선고 2015가단56719) — 가족 명의 이전, 말소 인용

• 대구지방법원 의성지원 2022. 3. 11. 선고 2021가단611 판결, 대전지방법원 2017. 9. 28. 선고 2015나109858 판결(1심 대전지방법원 홍성지원 2015. 11. 24. 선고 2015가단5156) — 지인의 관여, 가등기 말소

• 인천지방법원 2024. 9. 27. 선고 2023가단11445 판결, 수원지방법원 2021. 6. 10. 선고 2019가단576843 판결과 항소심 2022. 10. 4. 선고 2021나81448 판결, 수원지방법원 2023. 10. 25. 선고 2022나82578 판결(1심 수원지방법원 성남지원 2022. 7. 22. 선고 2020가단224066) — 적극 가담 부정

• 서울서부지방법원 2021. 1. 20. 선고 2019가합38826 판결과 항소심 서울고등법원 2021. 8. 19. 선고 2021나2008024 판결, 광주지방법원 2018. 7. 6. 선고 2017가단509893 판결과 항소심 2019. 1. 9. 선고 2018나58072 판결, 창원지방법원 통영지원 2016. 1. 29. 선고 2015가단20604 판결 — 계약 성립 부정, 적극 가담 부정

• 창원지방법원 밀양지원 2024. 10. 17. 선고 2022가단11823 판결, 서울남부지방법원 2017. 6. 23. 선고 2016가합110193 판결, 서울중앙지방법원 2019. 1. 16. 선고 2018가합548185 판결(선행 서울중앙지방법원 2017. 6. 2. 선고 2016가합543780, 서울고등법원 2017나2053133) — 등기일 시가 기준 손해배상

• 수원지방법원 안산지원 2024. 4. 17. 선고 2023가단80299 판결, 서울남부지방법원 2023. 2. 1. 선고 2021가단11750 판결 — 위약금과 원상회복

• 수원지방법원 2017. 1. 12. 선고 2016가합71511 판결(관련 형사 서울고등법원 2012노3843) — 가담한 제2취득자에 대한 직접 배상 청구

• 법령 — 민법 제103조, 제186조, 제390조, 제398조, 제404조, 제406조, 제496조, 제546조, 제548조, 제551조, 제565조 / 민사집행법 제61조, 제74조, 제276조, 제280조, 제300조, 제301조, 제305조 / 부동산등기법 제88조, 제94조 / 형법 제355조 / 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / 민사소송법 제352조 / 형사소송법 제294조의4 / 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

이중매매 사건은 등기부의 날짜와 계좌의 숫자를 다루는 일입니다. 등기가 어느 날 누구에게 넘어갔는지, 그 전에 내가 낸 돈이 계약금인지 중도금인지, 새 소유자가 대금을 실제로 치렀는지가 결론을 정합니다. 그리고 다른 민사 사건과 달리 처음 며칠의 대응이 나머지 전부를 좌우합니다.

첫 상담에서 확인하는 것

가장 먼저 그날 발급한 등기사항증명서를 봅니다. 소유 명의가 아직 매도인에게 있는지, 넘어갔다면 접수일과 등기원인이 무엇인지, 그 뒤에 신탁이나 근저당이 이어졌는지를 확인합니다. 다음으로 매매계약서와 특약, 계약금과 중도금의 이체 내역을 놓고 이행에 착수한 단계인지, 위약금 조항이 어떻게 적혀 있는지를 봅니다. 세 번째로 매도인이 계약을 깨려 한 경위를 시간순으로 정리합니다. 대금 인상 요구, 배액 공탁, 내용증명이 언제 왔고 누가 작성했는지가 뒤에 증거가 됩니다. 네 번째로 새 소유자가 누구인지, 매도인과 어떤 관계인지, 내 계약에 관여한 적이 있는지를 묻습니다. 마지막으로 잔금을 마련할 수 있는지, 매도인과 새 소유자에게 어떤 재산이 있는지를 확인해 등기를 되찾는 방향과 배상을 받는 방향 중 어느 쪽에 무게를 둘지를 정합니다.

김강희 변호사의 대응 방식

김강희 변호사는 본안 소장보다 보전처분 신청서를 먼저 씁니다. 등기가 매도인 명의로 남아 있으면 처분금지가처분을, 이미 넘어갔으면 새 소유자 명의 등기에 대한 가처분과 매도인 재산에 대한 가압류를 함께 검토합니다. 본안은 주위적으로 등기 말소와 이전등기를, 예비적으로 등기일 시가를 기준으로 한 손해배상을 묶어 청구합니다. 적극 가담의 증명은 소 제기와 동시에 계획합니다. 제2매매대금의 흐름을 확인할 금융거래정보 제출명령, 등기와 공탁에 관여한 사람을 확인할 사실조회, 형사기록에 대한 문서송부촉탁을 초기에 신청하고, 당사자신문에서 물을 사항을 미리 정리합니다. 중도금 이후의 이중매매라면 배임 고소를 병행해 수사 단계의 진술을 확보합니다. 가담을 증명할 자료가 부족하다고 판단되면 처음부터 손해배상과 집행에 집중하는 편이 낫다고 말씀드립니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

위에서 본 판결들을 나란히 놓으면 결과는 억울함의 크기가 아니라 시점과 증거에서 갈렸습니다. 새 소유자 쪽 대리인이 계약 파기를 도운 사실이 드러난 사건에서는 등기가 말소됐고, 비슷한 정황이 분쟁 뒤의 일로 평가된 사건에서는 기각됐습니다. 확정판결을 받고도 등기를 미룬 매수인은 땅 일부를 잃었습니다. 저희는 첫 상담에서 등기를 되찾을 가능성과 배상으로 가야 할 가능성을 구분해 말씀드리고, 가처분이 필요한 사건은 그 주 안에 신청합니다. 위약금 청구만 남은 사건, 금액이 작은 사건처럼 본인이 진행해도 되는 사건은 그렇게 안내해 드립니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

계약한 집이 다른 사람 이름으로 넘어간 것을 확인한 날에는 무엇부터 해야 할지 판단하기 어렵습니다. 법은 등기를 되찾는 길과 손해를 배상받는 길을 모두 열어 두었지만, 앞의 길은 새 소유자의 가담을 증명해야 하고 뒤의 길은 등기가 넘어간 날의 시가와 매도인의 재산에 달려 있습니다. 어느 쪽이든 늦을수록 선택지가 줄어듭니다.

매매계약서와 특약, 계약금·중도금 이체 내역, 오늘 날짜의 등기사항증명서, 매도인과 주고받은 문자와 내용증명, 중개사무소의 연락처를 모아 두시기 바랍니다. 새 소유자에 대해 알고 있는 사실이 있다면 함께 적어 두셔야 합니다. 비슷한 상황에 계시다면 자료를 정리해 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원·수원지방검찰청과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·오산·평택 등 경기 남부 전역의 임대차·명도·분양·재개발 등 부동산 분쟁을 맡고 있습니다. 부동산분쟁연구소를 운영하며 보전처분부터 본안 소송, 집행까지 한 흐름으로 진행합니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원지방법원에 소송을 제기하시거나 소장을 받으셨다면 첫 서면이 사건의 틀을 정합니다. 자료를 정리해 오시면 첫 상담에서 사건의 방향과 다음 단계를 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.