아파트 하자소송에서 도면과 다른 시공이 하자인지 다툰다면 — 미시공·변경시공이 인정된 판결과 준공도면 기준으로 진 판결

입주자대표회의가 하자소송을 시작하면 감정 단계에서 꼭 이런 장면이 나옵니다. 감정인이 사업승인도면과 실제 시공을 비교해 보니 창호 수량이 줄었고 물탱크 용량이 작아졌으며 경사로 모양이 바뀌었다는 것입니다. 입주민들은 이 차액만 수억 원이니 당연히 받을 수 있다고 기대하고, 시행사는 준공도면대로 지었으니 하자가 아니라고 맞섭니다. 결론부터 말씀드리면, 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 다르게 지어졌다는 사실만으로는 하자가 되지 않고, 준공도면과도 다르게 시공되었거나 그 도면 내용이 분양계약에 편입되었다는 점을 증명해야 손해배상을 받을 수 있습니다. 분양자의 담보책임이란, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법) 제9조 제1항에 따라 건물을 건축하여 분양한 자와 일정한 시공자가 구분소유자에게 민법 제667조와 제668조를 준용해 지는 하자담보책임을 말합니다. 실무에서 결론이 갈리는 지점은 다섯입니다. 어느 도면을 기준으로 감정을 신청했는지, 분양 카탈로그와 견본주택이 계약 내용이 될 만큼 구체적이었는지, 준공도면과 시방서끼리 어긋나는 항목을 어떻게 정리했는지, 미시공 하자를 언제까지 누구에게 청구했는지, 그리고 판결을 받은 뒤 시행사가 돈이 없을 때 시공사와 보증기관에서 실제로 받아 낼 수 있는지입니다. 아래에서 이 순서대로 실제 판결을 근거로 짚어 보겠습니다.

핵심만 먼저 정리하면

1. 사업승인도면과 다르게 지었으면 하자인가요 — 원칙적으로 아닙니다. 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결은 분양광고나 견본주택 등으로 사업승인도면의 내용이 분양계약에 편입된 특별한 사정이 없으면 하자는 준공도면을 기준으로 판단하고, 준공도면대로 시공되었다면 하자가 아니라고 했습니다.

2. 그럼 미시공·변경시공은 언제 인정되나요 — 준공도면이나 그 일부인 시방서와 다르게 시공된 경우입니다. 서울중앙지방법원 2018. 10. 31. 선고 2016가합528729 판결은 사업승인도면 대비 차액 215,773,792원은 배척하면서도, 준공도면에 표기된 벽체 시멘트몰탈 미시공과 시방서와 다른 창호 주위 우레탄폼 충진은 하자로 인정했습니다.

3. 미시공 하자도 담보책임기간이 지나면 끝나나요 — 공동주택관리법의 시설공사별 기간이 아니라 집합건물법의 기간이 적용됩니다. 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다108234 판결은 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 하자는 담보책임기간의 제한 없이 집합건물법 제9조로 청구할 수 있다고 했고, 현행 집합건물법 시행령 제5조 제1호는 기산일 전에 발생한 하자의 권리행사기간을 5년으로 정합니다.

사업승인도면과 다르다는 것만으로는 하자가 되지 않습니다

감정 단계에서 가장 먼저 정리해야 할 원칙은 하자 판단의 기준이 준공도면이라는 점입니다. 대법원 2012다18762 판결은 그 이유를 이렇게 설명했습니다. 사업승인도면은 사업계획승인을 받기 위해 제출하는 기본설계도서일 뿐 대외적으로 공시되지 않고, 공사 과정에서 대체시공이나 가감시공 같은 설계변경이 빈번하며, 변경승인이나 경미한 사항의 통보를 거쳐 변경 내용이 모두 반영된 최종설계도서로 사용검사를 받고, 분양계약서에도 대부분 설계변경 조항이 있으므로 수분양자는 변경 가능한 범위에서 바뀐 최종설계도서대로 지어질 것을 신뢰하고 계약했다고 보아야 한다는 것입니다. 이 사건에서 원심은 설계변경으로 품질이 낮아진 항목을 하자로 보아 배상을 명했는데, 대법원은 그 부분을 파기해 돌려보냈습니다.

하급심도 이 기준을 그대로 적용합니다. 인천지방법원 2020. 9. 22. 선고 2018가합55325 판결에서 616세대 단지의 구분소유자들은 시행사가 사업승인 뒤 임의로 설계를 바꿨고 변경 전 도면으로 보면 하자보수비가 3,218,846,199원에 이른다며 그 일부를 청구했지만, 법원은 문제 된 항목이 모두 사용승인도면과 동일하게 시공되었고 변경 전 도면대로 짓기로 한 합의를 증명하지 못했다며 받아들이지 않았습니다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다63383 판결 인용). 원고들은 설계도면이 적법한 절차 없이 준공도면으로 바뀌었다고도 주장했지만, 그 증거도 부족하다고 보았습니다. 수원지방법원 2016. 5. 12. 선고 2014가합9772 판결은 더 극적입니다. 감정 결과 준공도면 공사비가 사업승인도면보다 1,836,515,000원 적었는데도 467명의 수분양자 청구는 전부 기각되었습니다. 최초 입주자모집공고 전에 이미 1차 사업계획변경승인이 있었고, 사업승인도면대로 시공한다는 광고나 약속이 없었기 때문입니다.

제가 감정신청서를 쓸 때 사업승인도면 대비 항목과 준공도면 대비 항목을 반드시 따로 나누는 이유가 여기에 있습니다. 두 가지를 섞어 한 번에 감정을 받으면 금액은 커 보이지만, 판결 단계에서 사업승인도면 대비 항목이 통째로 빠지면서 청구액이 크게 줄고 소송비용 부담도 원고 쪽으로 기웁니다.

분양계약에 편입되었다는 증명은 생각보다 어렵습니다

사업승인도면이나 착공도면이 기준이 되려면 분양자가 그 도면의 특정한 시공내역대로 짓겠다고 제시·설명했거나, 분양안내서·견본주택으로 그 내용을 따로 표시해 계약 내용으로 편입했다는 특별한 사정이 있어야 합니다. 판결을 읽어 보면 이 문턱을 넘은 사례는 드뭅니다. 막연한 홍보 문구로는 부족하고, 어떤 자재를 어떤 규격으로 시공한다는 구체적 표시가 있어야 하기 때문입니다.

서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013나70028 판결이 대표적입니다. 아파트형 공장의 분양 카탈로그에는 로비와 화장실을 호텔 수준으로, 승강기 마감을 오피스텔 수준으로 하고 대용량 전력을 갖춘다고 적혀 있었습니다. 법원은 이 표현이 추상적·주관적이어서 특정한 품목이나 거래조건을 제시한 것이 아니고, 오히려 발전기나 변압기 용량처럼 수치가 적힌 부분은 사용승인도면과 같다고 보았습니다. 분양계약서에 수분양자가 계약 당시 마감재·설비·층고를 확인할 의무가 있고 설계변경을 공고하면 이의하지 않는다는 조항도 있었습니다. 결국 하자보수비, 채무불이행, 허위광고 불법행위, 공사비 차액 부당이득 청구가 모두 기각되었습니다.

견본주택도 마찬가지입니다. 서울서부지방법원 2020. 12. 3. 선고 2020나47028 판결에서 비확장 세대 수분양자는 견본주택 발코니 창호에 손잡이가 달려 있었으니 손잡이 시공이 계약 내용이 되었다고 주장했습니다. 법원은 견본주택의 창호는 확장형을 전제로 한 외측 창호였고 확장을 선택하지 않으면 외부 창호는 계약자 부담이라는 표시가 붙어 있었으며, 카탈로그 기본형 평면도와 준공도면에도 내측 창호 손잡이 표기가 없다는 이유로 청구를 기각했습니다. 분양자가 손잡이가 없다고 따로 설명해야만 계약 내용에서 빠진다는 주장도 받아들이지 않았습니다. 법원은 준공도면 기준 원칙의 근거로 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015다16378 판결을 들었고, 이 사건은 1심 서울서부지방법원 2019가소482840 판결에서 이미 기각된 뒤 항소심에서도 결론이 바뀌지 않았습니다. 견본주택은 확장형 세대를 기준으로 꾸미는 경우가 많으므로, 비확장 세대라면 견본주택에 붙어 있던 안내문구까지 확인해야 편입 주장의 가능성을 가늠할 수 있습니다.

분양계약서의 변경 통보 조항에 기대는 방법도 대법원에서 막혔습니다. 대법원 2014. 10. 27. 선고 2014다22772 판결의 원심은 계약서에 설계도면 표시가 바뀌면 통보한다는 조항이 있는데 통보 자료가 없으니, 경미한 사항이 아니면서 기능상·안전상 지장을 주는 변경 12개 항목은 하자라고 보았습니다. 대법원은 이 항목들이 설계변경절차를 거친 준공도면대로 시공되었고, 분양계약 당시 이미 사용승인도면 내용으로 바뀐 뒤 그에 맞춘 견본주택이 공개된 것으로 보인다며 그 부분을 파기했습니다.

설계변경 절차를 빠뜨렸다는 주장은 어디까지 통할까

사업승인도면을 기준으로 삼으려는 원고가 다음으로 꺼내는 카드는 시행사가 변경승인을 받지 않고 임의로 설계를 바꿨다는 주장입니다. 이 주장은 변경 내용이 경미한 사항인지, 그리고 준공검사가 적법하게 끝났는지에서 대부분 막힙니다.

수원지방법원 2016. 8. 19. 선고 2012가합25206 판결은 착공 이후 사업계획변경승인 없이 바꾼 항목은 착공도면대로 시공해야 한다는 주장에 대해, 감정 결과 문제 된 항목은 주택법령상 변경승인이 필요 없는 경미한 사항이라며 배척했습니다. 이 단지의 분양계약서 유의사항에는 공사 과정의 경미한 설계변경은 계약자의 동의를 받은 것으로 본다는 조항도 있었습니다. 앞의 2016가합528729 판결은 사업계획변경승인을 받았고 문제 항목 대부분이 경미한 사항으로 보이며, 일부 승인이나 통보가 누락되었다는 사정만으로 변경 가능한 범위를 벗어났다고 단정할 수 없다고 했습니다. 설계변경에 관한 행정절차에 일부 누락이 있더라도 준공검사를 적법하게 마친 이상 달리 볼 것이 아니라는 대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다28989 판결을 인용한 결론입니다.

2014가합9772 판결은 금액 비교로 같은 결론에 이르렀습니다. 가사 1차 변경승인도면이 계약에 편입되었더라도, 총사업비 1,600억 원 가운데 준공도면과의 공사비 차이는 33,584,000원에 불과해 계약서상 경미한 설계변경 동의 조항의 범위 안에 있다는 것입니다. 그래서 임의 설계변경을 주장하려면 변경승인 대장, 경미한 사항 통보 내역, 사용검사 신청서류를 정보공개청구로 먼저 확보해 실제로 승인 범위를 벗어난 변경이 있었는지부터 확인해야 합니다.

준공도면과도 다르다면 이야기가 달라집니다 — 미시공·변경시공이 인정된 판결

반대로 준공도면이나 그 일부인 시방서, 실내재료마감표에 시공하도록 적힌 것을 하지 않았거나 다르게 했다면 하자가 됩니다. 이때는 사업승인도면 논쟁과 달리 원고가 이기는 경우가 많습니다. 문제는 감정인이 이 항목을 정확히 골라내도록 감정 기준을 세우는 일입니다.

2016가합528729 판결에서 시행사는 벽체 시멘트몰탈을 시공했고 일부 빠졌더라도 견출로 대체해 기능상 지장이 없다고 다퉜지만, 법원은 준공도면에 1층과 지반층의 승강기홀, 계단실, 주출입구 벽체에 시멘트몰탈 시공이 표기되어 있는데 시공되지 않았고 견출 마감의 근거도 부족하다며 하자로 인정했습니다. 창문 주위를 시방서와 달리 몰탈이 아니라 우레탄폼으로 채운 부분도 변경시공 하자로 보았습니다. 이 판결의 하자보수비 총괄표를 보면 공용부분 사용검사 전 하자 가운데 미시공이 299,393,078원, 변경시공이 107,715,700원으로 집계되어 있습니다. 준공도면 기준으로 골라낸 미시공·변경시공만으로도 금액이 작지 않다는 뜻입니다. 이 판결은 항소심인 서울고등법원 2019. 7. 10. 선고 2018나2070968 판결에서 이유는 대부분 그대로 인용되면서 입주자대표회의 인용액이 725,896,555원으로 줄어드는 등 금액이 일부 바뀌었습니다.

2012가합25206 판결도 사업승인도면과 착공도면 기준 청구는 기각했지만, 예비적으로 구한 사용승인도면 기준 미시공·변경시공은 채무불이행으로 인정했습니다. 사용승인도면상 방화용 도어클로저를 달아야 할 세대 출입문에 일반용을 단 것이 그 예입니다. 항소심인 서울고등법원 2017. 7. 21. 선고 2016나2067012 판결은 일부 항목을 빼고 공용부분 손해를 270,286,748원, 전유부분 손해 총액을 57,251,762원으로 줄였지만, 사용승인도면과 다른 시공이 채무불이행이라는 결론은 유지했습니다. 2018가합55325 판결은 준공도면 기준으로 심지 않은 조경수는 식재비를, 규격이 작은 조경수는 시공비 차액을 보수비로 인정했고, 시행사가 뒤늦게 다른 위치에 다른 수종을 추가로 심은 비용 20,497,988원을 빼 달라는 주장도 받아들이지 않았습니다.

견본주택이 오히려 분양자의 방패가 되기도 합니다

견본주택은 수분양자만의 무기가 아닙니다. 준공도면과 다르게 지어 놓고 견본주택과는 같다며 하자를 부인하는 항변도 자주 나옵니다. 이 항변이 받아들여지는지는 견본주택 내용이 준공도면과 일치하는지에 달려 있습니다.

2018가합55325 판결에서 시행사는 특정 평형 욕실의 샤워부스 칸막이 위치가 사용승인도면과 다르지만, 견본주택에 그 형태를 미리 보여 주어 계약 내용이 되었으니 하자가 아니라고 주장했습니다. 법원은 준공도면은 샤워부스를 욕조 부분까지 설치하도록 되어 있는데 실제로는 샤워실 부분에만 설치되어 욕조 사용에 지장을 준다는 감정을 받아들이고, 사용승인도면과 다른 시공이 분양계약에 편입되었다고 보기 어렵다며 일부 철거 후 재시공 비용을 인정했습니다. 반면 앞의 2020나47028 판결처럼 견본주택과 카탈로그, 준공도면이 모두 같은 방향을 가리키면 분양자의 항변이 통합니다. 결국 수분양자든 분양자든 견본주택 사진, 견본주택 안내문구, 카탈로그 평면도, 준공도면을 항목별로 나란히 놓고 비교하는 작업이 승부를 가릅니다.

견본주택과 광고 문구가 하자로는 인정되지 않아도 다른 길이 남는 경우가 있습니다. 2014다22772 판결의 원심은 카탈로그의 원목 온돌마루판 표시를 두께 2밀리미터 이상의 원목 제품으로 시공하기로 한 약정으로 볼 수는 없다고 하면서도 허위과장광고로 인한 정신적 손해를 인정해 세대 면적에 따라 10만 원에서 15만 원의 위자료를 명했고, 대법원은 이 판단을 유지했습니다. 시공비 차액이 세대당 120만 원에서 160만 원대였던 것과 비교하면 금액은 작지만, 하자 청구가 막힌 항목을 광고 책임으로 돌려 다툴 수 있다는 점은 기억해 둘 만합니다.

도면끼리 어긋날 때와 준공도면에 없는 항목은 이렇게 판단합니다

준공도면 안에서도 평면도, 단면상세도, 실내재료마감표, 시방서가 서로 다르게 적혀 있는 일이 흔합니다. 이때는 도면 스스로 정한 우선순위와 시방서의 준용 조항이 기준이 됩니다.

서울고등법원 2018. 1. 19. 선고 2017나2011641 판결이 좋은 예입니다. 승강기 전실 천장 마감이 실내재료마감표에는 수성페인트로, 단면상세도에는 무늬코트로 적혀 있었는데, 사용검사도면에 도면 상호간에 다른 점이 있으면 실내재료마감표를 우선한다는 문구가 있어 수성페인트의 일종을 칠한 것은 잘못이 아니라고 했습니다. 반면 계단실과 승강기 전실 벽의 무늬코트에 상도재 코팅을 하지 않은 부분은 하자로 인정했습니다. 마감표에는 무늬코트 마감이라고만 적혀 있었지만, 시방서가 특기사항 외에는 건축공사 표준시방서를 따르도록 정했고 표준시방서는 무늬 도장을 상도 코팅까지 여섯 단계 공정으로 규정한다는 이유였습니다. 외부에 노출되지 않는 설비실 조적벽의 초벌미장은 설계도서에 지시가 없다며 하자에서 뺐습니다.

표준시방서가 언제나 준공도면을 이기는 것은 아닙니다. 2018가합55325 판결은 지하 저수조 드레인관이 준공도면과 같게 시공되었다면, 감정인이 표준시방서를 근거로 하자로 보았더라도 중요하지 않은 하자에 대해서까지 표준시방서를 준공도면보다 우선할 수 없다고 했습니다. 같은 판결은 제연덕트 보온판을 10밀리미터로 시공한 것은 개정된 표준시방서 기준인 13밀리미터에 못 미친다며 하자로 보되 보수비는 차액으로 줄였습니다. 2016가합528729 판결은 시방서와 준공도면에 액체방수 두께가 정해져 있지 않다며 두께 부족 주장을 배척했습니다. 정리하면, 준공도면이 명시한 것은 준공도면대로, 준공도면이 침묵하는 부분은 시방서가 준용하는 기준으로 판단하되 그 기준이 정말 해당 공종에 적용되는지를 따지게 됩니다.

기능·미관·안전에 지장이 없다는 항변은 항목마다 갈립니다

미시공이 인정되더라도 분양자는 그 부분이 건물의 기능, 미관, 안전에 아무 지장을 주지 않는다고 다툽니다. 이 항변이 통하는 항목과 통하지 않는 항목을 구분해 두면 감정 단계의 공방이 훨씬 효율적입니다.

광주지방법원 2016. 10. 13. 선고 2015가합55337 판결은 이 항변을 넓게 받아들였습니다. 옹벽 펜스 부위 몰탈 채움, 주출입구 점자블록, 피뢰침 일부, 세대 방화문 투시경과 도어체크, 세대 목재문 변경시공, 계단실 벽체 몰탈 두께 부족 같은 항목에 대해 감정인이 추가감정과 보완감정에서 기능상·미관상·안전상 지장이 없다고 하자 모두 하자에서 뺐습니다. 서울중앙지방법원 2017. 6. 21. 선고 2015가합503846 판결도 승강기 샤프트 안에 남은 폼타이와 철물, 계단실 최하층 방화문 하부의 단차는 안전에 지장이 없다고 보았고, 지하 승강기홀 결로는 준공도면에 에어커튼 시공이 명시되지 않았고 설치해 준 에어커튼을 관리주체가 작동하지 않았다며 유지관리 잘못으로 돌렸습니다.

반대 방향의 판단도 있습니다. 2015가합55337 판결은 0.3밀리미터 미만 균열도 빗물 침투로 철근 부식과 균열 확산을 부를 수 있다며 하자로 인정했고, 2018가합55325 판결은 방화문이 내화성능 기준에 미달하자 문짝과 부속철물 교체비를 인정했습니다. 결국 이 항변을 꺾는 방법은 지장의 내용을 구체적으로 보여 주는 것입니다. 방화·피난·장애인 편의처럼 법령 기준이 있는 항목은 그 기준 미달을, 마감 항목은 오염·박락·위생 문제를 사진과 감정인 답변으로 남겨야 합니다.

감정 단계에서 결론이 정해집니다 — 감정신청, 보완감정, 감정인신문

아파트 하자소송의 금액은 사실상 감정에서 정해지고, 법원은 감정 결과를 쉽게 뒤집지 않습니다. 대법원 2012다18762 판결도 감정인의 감정 결과는 감정방법이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 존중해야 한다고 확인했습니다. 앞에서 본 판결들이 하나같이 감정인의 판단이 현저히 부당하다고 보이지 않는다는 문장으로 당사자 주장을 정리하는 것도 그 때문입니다.

그래서 다툼은 감정신청서와 보완감정 단계로 앞당겨야 합니다. 감정신청서에서는 기준 도면을 준공도면으로 특정하고, 사업승인도면 대비 항목은 따로 분리하며, 시방서와 마감표가 충돌하는 항목에는 어느 기준을 적용할지 질문을 붙입니다. 감정서가 나오면 보완감정이나 사실조회로 단가, 수량, 보수공법을 다툽니다. 2015가합55337 판결에서 피고는 난간 핸드레일 단가가 과하다고 다퉜지만 감정인이 보완감정에서 그 단가가 적절하다고 답해 받아들여지지 않았고, 옹벽 배수공 부족시공은 감정인이 시공 후 보완이 불가능하다며 재료비 차액 134,596원만 산정한 것이 유지되었습니다. 서울고등법원 2018. 4. 20. 선고 2017나2042058 판결은 항소심의 감정보완촉탁 결과를 토대로, 저수조 환봉커버를 교체하면 물탱크 누수가 함께 해소되는데 누수 보수비 14,744,591원이 따로 잡힌 것은 이중계산이라며 공제했습니다.

서면 보완으로 정리되지 않으면 감정인신문을 신청합니다. 민사소송법 제339조 제3항은 감정진술에 관해 당사자에게 서면이나 말로 의견을 진술할 기회를 주도록 하고, 제339조의2 제3항은 당사자가 재판장에게 알리고 감정인을 신문할 수 있다고 정합니다. 손해액 산정 시점도 미리 정리해 둘 쟁점입니다. 2012가합25206 판결은 미시공·변경시공 손해는 추가시공이나 보수시공으로 회복되는 성질이므로 사용검사 당시가 아니라 소 제기 시를 기준으로 감정한 것이 부당하지 않다고 했습니다.

보수비는 이렇게 계산되고, 이만큼 깎입니다

미시공은 시공하지 않은 부분을 새로 시공하는 비용이, 변경시공은 원래 자재와 실제 자재의 시공비 차액이나 재시공 비용이 손해가 됩니다. 2016가합528729 판결은 액체방수 보호몰탈 두께 부족에 대해 재시공비 대신 시공비 차액 28,419,950원만 인정했고, 2018가합55325 판결도 규격 미달 조경수와 단열 두께 부족은 차액으로 계산했습니다. 반대로 기능에 직접 지장을 주는 샤워부스는 철거 후 재시공비를 인정했습니다. 어느 방식으로 계산할지에 따라 같은 항목도 금액이 몇 배 차이 나므로, 감정 질문에서 보수공법을 특정해야 합니다.

인정된 보수비 전액을 받는 사건은 드뭅니다. 법원은 사용검사 후 감정까지 흐른 시간, 시공상 잘못과 자연 노화를 구분하기 어려운 점, 관리 소홀로 하자가 커졌을 가능성을 이유로 책임을 제한합니다.

• 광주지방법원 2015가합55337 판결 — 사용승인 후 약 10년이 지나 소를 제기했고 시행사가 이미 2억 원을 지급한 사정을 들어 60퍼센트로 제한했습니다.

• 대법원 2014다22772 판결 — 감정까지 약 6년이 지났고 일부 동은 임대 후 감가된 가격으로 분양전환된 사정을 들어 60퍼센트로 제한한 원심을 유지했습니다.

• 인천지방법원 2018가합55325 판결 — 65퍼센트, 서울중앙지방법원 2015가합503846 판결 — 70퍼센트, 서울고등법원 2017나2011641 판결 — 75퍼센트, 서울고등법원 2018나2070968 판결 — 80퍼센트로 각각 제한했습니다.

시행사가 과세사업자라면 하자보수비의 부가가치세도 빠질 수 있습니다. 2015가합503846 판결은 재건축조합이 부가가치세를 매출세액에서 공제받을 수 있다며 시공사에 대한 대위청구 금액에 11분의 10을 곱했습니다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 인용). 미시공 항목은 노화와 무관하니 책임제한 비율을 달리 보아야 한다는 주장도 가능하지만, 위 판결들은 대부분 하자 전체에 하나의 비율을 적용했습니다.

미시공은 사용검사 전 하자 — 기간 계산이 다릅니다

미시공·변경시공은 대부분 사용검사 전에 이미 존재한 하자로 분류되고, 이 구분이 기간 계산을 바꿉니다. 공동주택관리법 제36조 제3항과 시행령 제36조, 별표 4는 사용검사 후 발생한 하자의 담보책임기간을 마감공사 2년, 창호·설비·조경·소방·단열 등 3년, 대지조성·철근콘크리트·조적·지붕·방수 등 5년, 내력구조부 10년으로 정하고, 전유부분은 인도일, 공용부분은 사용검사일부터 셉니다. 그런데 대법원 2010다108234 판결은 이 기간 안에 발생한 하자에 대해서만 기간 제한이 걸리고, 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 하자는 그 제한 없이 집합건물법 제9조로 청구할 수 있다고 했습니다.

그렇다고 기간이 무한한 것은 아닙니다. 현행 집합건물법 제9조의2 제1항은 주요구조부와 지반공사 하자는 10년, 그 밖의 하자는 5년의 범위에서 대통령령으로 정한 기간 안에 권리를 행사하도록 하고, 시행령 제5조 제1호는 기산일 전에 발생한 하자를 5년으로 정합니다. 분양 시점에 따라 개정 전 규정이 적용될 수 있으므로 부칙의 경과규정도 함께 확인해야 합니다. 울산지방법원 2024. 8. 22. 선고 2023가합13585 판결 사건에서 입주자대표회의는 사용승인 후 5년 만료 직전에 내용증명을 보내고 소를 제기했는데, 채권양도 통지는 5년이 지난 뒤에야 도달했습니다. 법원은 제척기간 안에 제소만 하면 되고 대항요건까지 갖출 필요는 없다며 기간 준수를 인정했습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결 인용). 날짜가 아슬아슬하게 맞은 사건입니다.

시공사를 상대로 할 때는 또 다른 시계가 돌아갑니다. 2015가합503846 판결은 사용검사 전 하자에는 건설산업기본법상 단기 담보책임기간이 적용되지 않는다고 보면서도, 시행사인 재건축조합의 시공사에 대한 사용검사 전 하자 손해배상채권은 사용검사일부터 상법이 정한 5년의 소멸시효가 진행하는데, 입주자대표회의가 조합을 대위한다는 의사를 담은 준비서면을 5년이 지난 뒤에야 냈다며 그 부분을 소멸시켰습니다. 입주 초기부터 보낸 하자보수 요청은 대위행사로 보지 않았습니다. 이 결론은 항소심인 2017나2042058 판결에서도 유지되었습니다.

누가 누구에게 청구하는가 — 구분소유자, 입주자대표회의, 시공사

집합건물법 제9조의 손해배상청구권은 구분소유자에게 있으므로, 입주자대표회의가 소송을 하려면 구분소유자들로부터 채권을 양도받아야 합니다. 2015가합55337 판결은 입주자대표회의가 시행사와 2억 원을 받고 하자 합의를 종결했지만, 구분소유자들로부터 개별 위임이나 채권양도를 받지 않았으니 그 합의는 구분소유자들에게 효력이 없다고 했습니다. 집을 팔면서 손해배상채권을 유보한 전 소유자는 청구할 수 있지만, 유보 없이 판 사람은 청구할 수 없다는 결론이 2015가합55337 판결과 2017나2011641 판결에서 엇갈렸는데, 양도 당시 손해배상채권을 유보했다는 증거가 있었는지가 차이를 만들었습니다.

준공 후 미분양 세대를 할인받아 산 사람도 청구할 수 있습니다. 2018가합55325 판결은 공급계약서에 현 상태로 인수한다는 조항이 있고 7억 3,950만 원 가운데 2억 706만 원을 할인받았더라도, 담보책임은 현재 구분소유자에 대한 법정책임이고 미시공·변경시공은 외관만으로 알기 어려워 일반인은 사용승인도면대로 지어졌다고 믿고 산다며 청구를 인정했습니다. 그 할인은 3개월 안에 대금을 완납하는 조건의 선납할인이었다는 점도 고려되었습니다.

시공사를 직접 피고로 삼으려면 요건이 하나 더 붙습니다. 집합건물법 제9조 제3항은 시공자의 손해배상책임을 분양자에게 회생절차개시 신청, 파산 신청, 해산, 무자력 같은 사유가 있는 경우로 한정합니다. 2023가합13585 판결은 입주자대표회의가 시공사에 월패드 예비전원장치 미시공을 이유로 11억 원을 청구했지만, 시행사가 다른 회사의 주요주주로 존속하는 등 무자력이 증명되지 않았다며 기각했습니다. 공동주택관리법 제37조의 손해배상도 담보책임기간 안에 발생한 하자에 한정되어 미시공 하자는 대상이 아니라고 보았습니다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다18748 판결 취지 인용). 원고는 같은 조 제3항과 국토교통부 하자판정기준 고시가 미시공 하자와 변경시공 하자를 정의하고 재시공비 산정 방법까지 두고 있다고 주장했지만, 법원은 그 고시는 하자심사·분쟁조정위원회의 판정 기준으로 준용할 수 있다는 의미일 뿐 담보책임의 대상을 넓힌 것이 아니고 법원이 그 기준에 구속되지도 않는다고 했습니다. 결국 감정신청 자체가 받아들여지지 않았습니다. 2020나47028 판결도 분양계약의 당사자가 아닌 시공사에는 계약상 책임을 물을 수 없다고 했습니다. 시행사가 신탁사나 특수목적법인이라면 소 제기 전에 자력부터 확인해야 하는 이유입니다.

판결 뒤 실제로 받아 내는 순서 — 보증금, 대위, 구상

시행사가 사업을 마치고 껍데기만 남는 경우가 많아, 하자 판결은 집행 경로를 미리 그려 두지 않으면 종잇장이 됩니다. 실무에서 쓰는 경로는 세 가지입니다.

1. 하자보수보증금 — 사업주체가 보증기관에서 발급받은 하자보수보증서의 보증채권자는 입주자대표회의가 구성되면 입주자대표회의로 바뀌는 것이 보통입니다. 2016가합528729 판결의 항소심인 2018나2070968 판결은 입주자대표회의가 사업주체에 보수를 청구한 이상 보증기관에 따로 통지하지 않았다는 이유로 보증금 지급을 거절할 수 없다고 했습니다. 2015가합503846 판결과 항소심 2017나2042058 판결은 시공사에 대한 담보책임이 일부 소멸했더라도 보증금청구권은 별개 권리라며 보증기관에 589,033,738원(항소심 기준)을 명했습니다.

2. 시공사에 대한 대위 또는 직접청구 — 시행사가 무자력이면 시행사의 시공사에 대한 도급계약상 손해배상채권을 대위하거나 집합건물법 제9조 제3항으로 직접 청구합니다. 다만 앞서 본 상사시효와 대위 의사표시 시점을 놓치면 2015가합503846 판결처럼 시공사 몫이 크게 줄어듭니다.

3. 하수급인에 대한 구상 — 시공사나 사업주체 쪽에서 보면, 배상 후 공종별 하수급인에게 구상하는 길이 있습니다. 서울서부지방법원 2019. 9. 19. 선고 2018가합41979 판결 사건에서 사업주체는 입주자대표회의 소송에서 서울고등법원 2017. 6. 23. 선고 2016나2055347 판결로 2,065,675,223원의 배상을 명령받았고, 이 판결은 대법원 2018. 6. 28. 선고 2017다249479 판결로 상고가 기각되어 확정되었습니다. 이어진 구상 소송에서 법원은 그 소송에서 소송고지를 받고 참가했던 방수 하수급인이 확정판결과 다른 주장을 할 수 없고, 사용검사 전 하자에는 건설산업기본법의 3년 기간이 아니라 민법의 10년 기간이 적용된다며 사업주체에게 618,645,917원을 배상하라고 했습니다. 같은 취지로 서울고등법원 2018. 8. 23. 선고 2017나2011771 판결을 인용했습니다.

판결 금액이 정해지면 가집행 선고를 받아 보증기관과 시공사의 지급을 먼저 구하고, 시행사 명의로 남은 상가나 미분양 세대, 분양대금 채권이 있으면 소송 중에 가압류해 두는 것이 안전합니다.

이 경우는 선임 실익이 없습니다

솔직하게 말씀드리면 변호사를 선임해 소송으로 가는 것이 맞지 않는 경우도 있습니다. 첫째, 한 세대의 마감재나 부속품 한두 가지가 문제인 경우입니다. 2020나47028 판결의 청구액은 창호 손잡이 40개 값 1,768,000원이었고, 항소까지 하고도 기각되었습니다. 이런 사안은 하자심사·분쟁조정위원회나 사업주체의 하자보수 절차가 훨씬 경제적입니다. 둘째, 문제 삼는 항목이 모두 준공도면대로 시공되어 있고 카탈로그나 견본주택에 구체적 표시가 없는 경우입니다. 2014가합9772 판결처럼 수백 명이 소송을 해도 전부 기각될 수 있습니다. 셋째, 사용승인 후 5년이 훌쩍 지났고 그동안 소 제기나 대위 의사표시 같은 권리행사가 없었던 경우입니다.

선임을 검토할 사건은 수백 세대 이상 단지로서 준공도면 대비 미시공·변경시공이 공용부분 곳곳에서 확인되고, 사용승인 후 5년이 지나기 전이며, 시행사의 자력이 의심되어 시공사와 보증기관까지 함께 상대해야 하는 경우입니다. 반대로 분양자나 시공사 쪽에서 수억 원대 하자 청구를 받았다면, 사업승인도면 대비 항목의 분리, 경미한 설계변경 자료, 기간 항변을 초기에 정리하는 것이 결과를 크게 바꿉니다.

입주자와 분양자 모두 피해야 할 대응

1. 사업승인도면 대비 차액을 감정의 중심에 두는 것 — 2014가합9772 판결처럼 18억 원대 차액이 나와도 편입 증명이 없으면 전부 기각됩니다.

2. 추상적 광고 문구만으로 계약 편입을 주장하는 것 — 호텔 수준 같은 표현은 계약 내용이 되지 않습니다(서울고등법원 2013나70028 판결).

3. 구분소유자 위임 없이 입주자대표회의가 시행사와 합의를 끝내는 것 — 구분소유자에게 효력이 없고, 시행사가 낸 돈을 돌려받기도 어렵습니다(광주지방법원 2015가합55337 판결).

4. 보수 요청만 반복하며 제척기간과 소멸시효를 넘기는 것 — 대위 의사표시가 없는 보수 요청은 권리행사로 인정되지 않을 수 있습니다(서울중앙지방법원 2015가합503846 판결).

5. 분양자가 견본주택과 같다는 말만으로 버티는 것 — 준공도면과 다르면 하자입니다(인천지방법원 2018가합55325 판결).

자주 묻는 질문

아파트가 사업승인도면과 다르게 지어졌으면 모두 하자인가요

아닙니다. 하자는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단하고, 준공도면대로 시공되었다면 사업승인도면과 달라도 하자가 아닙니다(대법원 2012다18762 판결). 분양광고나 견본주택으로 사업승인도면의 특정 시공내역이 분양계약에 편입되었다는 증명이 있어야 예외가 인정됩니다.

준공도면과 사용승인도면은 같은 건가요

판결들은 사실상 같은 의미로 씁니다. 설계변경 내용을 모두 반영해 사용검사를 받은 최종설계도서를 가리키고, 판결문에서도 준공도면(사용승인도면)처럼 함께 표기합니다(인천지방법원 2018가합55325 판결). 감정신청 전에 관할 관청에서 사용검사 당시 도서를 확보해 두십시오.

분양 카탈로그에 적힌 마감재와 다르면 손해배상을 받을 수 있나요

표시가 구체적이면 가능성이 있지만 추상적이면 어렵습니다. 호텔 수준 같은 표현은 계약 내용이 되지 않았고(서울고등법원 2013나70028 판결), 원목 온돌마루판 표시는 약정으로는 인정되지 않았지만 허위과장광고 위자료가 인정된 예가 있습니다(대법원 2014다22772 판결).

미시공 하자의 담보책임기간은 몇 년인가요

사용검사 전에 존재한 미시공·변경시공은 공동주택관리법의 시설공사별 기간이 아니라 집합건물법으로 따집니다(대법원 2010다108234 판결). 현행법상 주요구조부·지반은 10년, 그 밖의 기산일 전 하자는 5년이며(집합건물법 시행령 제5조 제1호), 공용부분은 사용검사일, 전유부분은 인도일부터 셉니다.

입주자대표회의가 시공사를 바로 상대로 소송할 수 있나요

요건이 있습니다. 집합건물법 제9조 제3항에 따라 시행사의 무자력 등이 증명되어야 하고, 이를 증명하지 못해 11억 원 청구가 기각된 판결이 있습니다(울산지방법원 2023가합13585 판결). 시행사를 대위할 때는 사용검사일부터 5년의 상사시효도 따져야 합니다.

준공 후 할인분양으로 산 집도 미시공 하자를 청구할 수 있나요

할 수 있습니다. 현 상태 인수 조항과 할인이 있었더라도 하자를 알고 수인하기로 한 특별한 사정이 없으면 청구를 인정한 판결이 있습니다(인천지방법원 2018가합55325 판결). 다만 하자가 외관상 명백했거나 설명을 듣고 산 경우는 달리 볼 여지가 있습니다.

감정 결과가 불리하게 나오면 뒤집을 수 있나요

쉽지 않습니다. 감정 결과는 현저한 잘못이 없는 한 존중되므로(대법원 2012다18762 판결), 보완감정과 사실조회로 단가·수량·공법의 오류를 구체적으로 지적하고 필요하면 감정인신문을 신청해야 합니다(민사소송법 제339조의2). 이중계산을 찾아내 공제받은 항소심 판결도 있습니다(서울고등법원 2017나2042058 판결).

하자보수비 중 얼마나 받을 수 있나요

인정된 보수비의 60퍼센트에서 80퍼센트 사이로 제한된 판결이 많습니다. 사용검사 후 경과기간, 자연 노화, 관리 소홀 가능성이 이유이며, 시행사가 과세사업자이면 대위청구에서 부가가치세가 빠지기도 합니다(서울중앙지방법원 2015가합503846 판결).

이 글에서 인용한 판결과 법령

• 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결(원심 서울고등법원 2009나66558, 일부 파기환송) — 하자 판단은 원칙적으로 준공도면 기준, 설계변경 품질 하락 항목 파기, 감정 결과 존중

• 대법원 2014. 10. 27. 선고 2014다22772 판결(원심 대구고등법원 2013나783, 일부 파기환송) — 변경 통보 조항에 기댄 하자 인정 파기, 원목마루 광고 위자료와 60퍼센트 책임제한 유지

• 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다108234 판결 — 사용검사 전 하자와 오시공·미시공은 담보책임기간 제한 없이 집합건물법 제9조로 청구

• 대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다28989 판결, 2012. 8. 23. 선고 2012다18748 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결, 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 — 설계변경 절차 누락과 준공검사, 공동주택관리법상 하자 범위, 제척기간과 대항요건, 부가가치세 공제(하급심 판결 인용)

• 서울중앙지방법원 2018. 10. 31. 선고 2016가합528729 판결과 항소심 서울고등법원 2019. 7. 10. 선고 2018나2070968 판결(금액 일부 변경) — 사업승인도면 대비 차액 배척, 준공도면·시방서 대비 미시공·변경시공 인정, 보증금 통지 항변 배척

• 수원지방법원 2016. 8. 19. 선고 2012가합25206 판결과 항소심 서울고등법원 2017. 7. 21. 선고 2016나2067012 판결(금액 일부 변경) — 착공도면 기준 배척, 사용승인도면 대비 미시공 채무불이행 인정, 손해액 산정 시점

• 인천지방법원 2020. 9. 22. 선고 2018가합55325 판결 — 임의설계변경 주장 배척, 견본주택 항변 배척과 샤워부스 재시공, 준공 후 할인분양 세대의 청구, 조경수 미식재

• 수원지방법원 2016. 5. 12. 선고 2014가합9772 판결 — 사업승인도면 대비 18억 원대 차액 청구 전부 기각, 경미한 설계변경 동의 조항

• 서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013나70028 판결(1심 서울중앙지방법원 2012가합25628) — 카탈로그의 추상적 표현과 계약 편입 부정, 공사비 차액 부당이득 부정

• 서울서부지방법원 2020. 12. 3. 선고 2020나47028 판결(1심 같은 법원 2019가소482840) — 견본주택 창호 손잡이, 시공사의 계약상 책임 부정(대법원 2015. 6. 24. 선고 2015다16378 판결 인용)

• 서울고등법원 2018. 1. 19. 선고 2017나2011641 판결(1심 서울중앙지방법원 2013가합512884) — 실내재료마감표 우선 조항, 표준시방서에 따른 상도재 미시공 하자, 75퍼센트 책임제한

• 광주지방법원 2016. 10. 13. 선고 2015가합55337 판결 — 준공도면대로 시공된 승인도면 대비 항목과 지장 없는 미시공 배척, 입주자대표회의 합의의 효력, 60퍼센트 책임제한

• 울산지방법원 2024. 8. 22. 선고 2023가합13585 판결 — 시공사 직접청구의 무자력 요건, 미시공과 공동주택관리법, 제척기간 준수

• 서울중앙지방법원 2017. 6. 21. 선고 2015가합503846 판결과 항소심 서울고등법원 2018. 4. 20. 선고 2017나2042058 판결 — 시공사 대위청구와 상사시효, 부가가치세 공제, 감정 이중계산 공제, 보증금 별개 책임

• 서울서부지방법원 2019. 9. 19. 선고 2018가합41979 판결(선행 확정판결 서울고등법원 2017. 6. 23. 선고 2016나2055347 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2017다249479 판결로 상고기각) — 하수급인에 대한 배상 청구, 참가적 효력, 사용검사 전 하자와 민법 10년(서울고등법원 2018. 8. 23. 선고 2017나2011771 판결 인용)

• 대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다63383 판결 — 준공도면 기준 원칙(인천지방법원 2018가합55325 판결 인용)

• 법령 — 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 제9조의2, 같은 법 시행령 제5조 / 공동주택관리법 제36조, 제37조, 같은 법 시행령 제36조·별표 4 / 민법 제667조, 제668조 / 민사소송법 제339조, 제339조의2

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

도면과 다른 시공을 다투는 하자소송은 결국 도면을 읽는 싸움입니다. 같은 항목이라도 사업승인도면, 착공도면, 준공도면, 시방서, 실내재료마감표, 카탈로그, 견본주택 가운데 무엇을 기준으로 삼느냐에 따라 하자가 되기도 하고 사라지기도 합니다. 그래서 저희는 소장을 쓰기 전에 도면부터 모읍니다.

첫 상담에서 확인하는 것

먼저 사용검사일과 세대별 인도일을 확인해 공용부분과 전유부분의 기간을 계산합니다. 사용검사 전 하자인 미시공·변경시공과 사용검사 후 연차별 하자를 나누어 어느 것이 이미 기간을 넘겼는지 봅니다. 다음으로 사업승인도면과 변경승인 내역, 사용검사 당시 도서를 관할 관청에서 확보할 수 있는지, 입주자모집공고와 분양계약서의 설계변경 조항, 카탈로그와 견본주택 사진이 남아 있는지 확인합니다. 세 번째로 구분소유자들의 채권양도가 몇 세대나 모였는지, 집을 판 세대의 유보 약정이 있는지, 입주자대표회의가 시행사와 맺은 합의가 있는지 살핍니다. 마지막으로 시행사의 자력과 하자보수보증서의 보증기간·보증금액, 시공사와의 도급 구조를 확인해 누구를 피고로 삼을지 정합니다.

김강희 변호사의 대응 방식

김강희 변호사는 감정신청서를 소송의 설계도로 씁니다. 준공도면 대비 미시공·변경시공 항목과 사업승인도면 대비 항목을 분리하고, 편입을 주장할 항목은 카탈로그 문구와 견본주택 사진을 항목별로 붙여 별도로 묻습니다. 도면끼리 어긋나는 항목에는 우선순위 조항과 시방서 준용 조항을 근거로 감정 질문을 달고, 보수공법이 재시공인지 차액인지도 미리 특정합니다. 감정서가 나오면 단가와 수량, 이중계산을 점검해 보완감정과 감정인신문으로 다툽니다. 기간이 촉박하면 내용증명과 소 제기, 시공사에 대한 대위 의사표시를 같은 날 정리하고, 시행사가 무자력이면 보증기관과 시공사를 함께 피고로 묶습니다. 분양자나 시공사를 대리할 때는 반대로 변경승인 자료와 경미한 사항 통보 내역, 계약서의 설계변경 조항을 먼저 정리합니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

위에서 본 판결들에서 공사가 도면과 다르게 되었다는 사실 자체는 대부분 다툼이 없었습니다. 결론을 가른 것은 어느 도면을 기준으로 감정을 받았는지, 카탈로그 문구가 얼마나 구체적이었는지, 도면끼리 충돌할 때 어떤 조항을 찾아냈는지, 그리고 제척기간과 시효 안에 누가 누구에게 권리를 행사했는지였습니다. 사업승인도면 대비 18억 원대 차액이 한 푼도 인정되지 않은 판결이 있는가 하면, 다른 단지에서는 준공도면 대비 미시공만으로 수억 원이 인정된 판결이 있습니다. 변호사는 첫 상담에서 이 사건이 어느 쪽에 가까운지, 보증금과 시공사까지 회수 경로가 열려 있는지를 함께 말씀드립니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

아파트 하자소송은 입주민 수백 명의 돈이 걸린 일이지만, 승부는 감정신청서 몇 장과 도면 몇 장에서 납니다. 사업승인도면 대비 차액에 기대를 걸었다가 몇 년 뒤 전부 기각되는 일도, 기간 계산을 잘못해 시공사 몫을 잃는 일도 판결에 그대로 남아 있습니다.

사용검사 당시 도서와 사업승인도면, 입주자모집공고와 분양계약서, 카탈로그와 견본주택 사진, 하자보수보증서, 채권양도서와 그동안의 하자보수 요청 기록을 모아 두시기 바랍니다. 감정신청 전이라면 기준 도면부터 함께 정리하는 것이 좋습니다. 비슷한 상황에 계시다면 자료를 정리해 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원·수원지방검찰청과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·오산·평택 등 경기 남부 전역의 임대차·명도·분양·재개발 등 부동산 분쟁을 맡고 있습니다. 부동산분쟁연구소를 운영하며 보전처분부터 본안 소송, 집행까지 한 흐름으로 진행합니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원지방법원에 소송을 제기하시거나 소장을 받으셨다면 첫 서면이 사건의 틀을 정합니다. 자료를 정리해 오시면 첫 상담에서 사건의 방향과 다음 단계를 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.