빌려준 돈 대신 받아 둔 매매예약 가등기로 본등기를 했다가 손해배상·말소 소장을 받았다면 — 가등기담보법 청산절차 위반으로 진 판결과 이긴 판결, 후순위 근저당권자·압류권자 청구 방어

안녕하세요, [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

결론부터 말씀드리면, 돈을 빌려주고 매매예약 가등기를 받아 둔 사람이 본등기를 마쳤다가 전 소유자나 후순위 근저당권자·압류권자로부터 손해배상 또는 말소 청구를 받았다면, 결론은 그 가등기가 가등기담보법이 적용되는 담보가등기였는지, 적용된다면 변제기 뒤 청산금 통지와 2개월의 청산기간을 지켰는지에서 갈립니다. 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다27458 판결은 청산절차 없이 넘겨받은 부동산을 처분해 선의의 제3자가 소유권을 취득했다면 그때의 부동산 가액에서 채무액을 뺀 금액을 배상해야 하고 채무자의 이자 연체를 이유로 책임을 줄일 수 없다고 했지만, 예약 당시 부동산 가액이 선순위 채권과 차용 원리금을 넘지 않았거나 청산금이 없다는 통지 뒤 2개월이 지난 사건에서는 가등기권자가 이긴 판결도 있습니다.

이 글은 고준용 변호사(법무법인 도모 대표변호사, 2020년 변호사 자격 취득, 서울대학교·연세대학교 법학전문대학원 졸업)가 판결 19건을 바탕으로 정리했습니다. 수원지방법원 본원과 경기 남부 각 지원의 임대차·부동산·민사 분쟁을 직접 맡고 있습니다.

지인이나 거래처에 돈을 빌려주면서 근저당 대신 '매매예약' 가등기를 받아 두는 일은 흔합니다. 등기부에는 매매예약이라고 적히고, 계약서에는 "기한까지 갚지 못하면 소유권을 넘긴다"는 문구가 들어갑니다. 변제기가 지나 본등기를 마치고 몇 년 뒤 부동산을 팔았는데, 어느 날 전 소유자로부터 손해배상 소장이 오거나, 등기부에서 지워졌던 후순위 근저당권자·가압류권자·세무서가 본등기 말소나 등기 회복을 청구해 옵니다. 많은 가등기권자분들이 "등기 원인이 매매예약이고 본인이 서류까지 넘겨줬는데 무슨 문제냐"고 생각하시지만, 법원은 등기부의 표시가 아니라 거래의 실질을 봅니다. 이 글은 가등기권자가 진 판결과 이긴 판결을 나란히 놓고, 소장을 받은 쪽이 무엇을 다툴 수 있는지를 정리한 것입니다.

핵심만 먼저 정리하면

매매예약으로 등기했는데도 가등기담보법이 적용됩니까 — 그 가등기가 실제로 빌려준 돈을 담보하려고 한 것이면 적용됩니다. 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결은 담보가등기인지 여부를 등기기록의 표시나 주고받은 서류의 종류가 아니라 거래의 실질과 당사자의 의사로 정한다고 했습니다. 다만 예약 당시 부동산 가액이 차용 원리금(선순위 채권이 있으면 그 금액까지 더한 것)을 넘지 않거나, 빌린 돈이 아니라 매매대금을 담보한 경우라면 이 법이 적용되지 않습니다.

청산절차 없이 한 본등기는 어떻게 됩니까 — 원칙적으로 무효입니다. 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결은 이를 무효로 보면서도, 나중에 청산금의 평가액을 통지하고 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 상태에서 2개월이 지나면 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다고 했습니다.

이미 팔아 버린 부동산은 얼마를 물어 줘야 합니까 — 선의의 제3자가 소유권을 취득해 채무자가 더 이상 말소를 구할 수 없게 된 때의 부동산 가액에서 그때까지의 채무액을 뺀 금액입니다(대법원 2010다27458). 선순위 근저당 대위변제금이나 떠안은 임대차보증금은 가액에서 공제되지만, 이전등기 비용과 취득세는 원칙적으로 공제되지 않습니다(서울고등법원 2008나104408, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다266177 판결).

법원은 네 단계로 따집니다

첫째, 이 법이 적용되는 담보인가입니다. 가등기담보법 제1조는 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약하면서 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이자를 합한 액수를 넘는 경우를 대상으로 합니다. 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결은 예약 당시 선순위 근저당권이 있으면 그 피담보채무를 뺀 나머지 가액으로 비교한다고 했습니다.

둘째, 청산절차를 지켰는가입니다. 제3조는 변제기 후에 청산금의 평가액(청산금이 없다면 그 뜻)을 채무자 등에게 통지하고 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다고 정하고, 통지에는 부동산 평가액과 채권액을 밝혀야 합니다. 청산금을 지급하기 전(청산금이 없으면 청산기간이 지나기 전)에 다른 채권자가 경매를 신청하면 본등기를 청구할 수 없고 가등기는 매각으로 소멸합니다(제14조, 대법원 2010. 11. 9. 자 2010마1322 결정). 제4조 제2항은 청산기간이 지나야 본등기를 청구할 수 있다고, 제4항은 이에 어긋나는 특약으로 채무자에게 불리한 것은 효력이 없다고 정합니다.

셋째, 절차를 어겼다면 나중에라도 보완되었는가입니다. 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결도 청산금 통지 뒤 정당한 청산금을 지급하거나 청산금이 없는 상태로 2개월이 지나면 무효 본등기가 유효해질 수 있다고 했습니다.

넷째, 그 사이 부동산이 제3자에게 넘어갔는가입니다. 제11조는 채무자 등이 채무액을 갚고 말소를 청구할 수 있다고 하면서, 변제기부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득하면 그럴 수 없다고 정합니다. 대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결은 이 경우 무효였던 본등기가 소급해 확정적으로 유효해지되, 채무자의 청산금 청구는 남는다고 했습니다. 말소 청구가 막히는 바로 그 지점에서 손해배상과 청산금 문제가 시작됩니다.

첫 번째 사례 — 2개월이 지나기 전에 쓴 '청산금 없음' 화해계약서가 무효가 됐습니다

대전고등법원 2017. 1. 13. 선고 2015나14110 판결의 사건입니다. A씨는 2011. 8. 30. 8,000만 원을 연 30%, 변제기 2011. 10. 1.로 빌리고 2011. 9. 1. 자기 소유 부동산에 가등기를 마쳐 주었습니다. 원래 채권자 측은 2011. 10. 4. 청산금이 1,066만 원이라는 통지를 보냈고, 곧 B씨에게 채권과 가등기를 넘겼습니다. B씨는 2011. 10. 27. 자기 이름으로 청산금 316만 원이라는 통지를 다시 보냈는데, A씨가 이를 받은 것은 2011년 12월경이었습니다. B씨는 본등기 소송을 냈고, 2012. 1. 4. 두 사람은 "청산금이 마이너스 283만 원이어서 지급할 청산금이 없다"는 화해계약서를 쓴 뒤 같은 날 본등기를 마쳤습니다.

B씨는 선순위 근저당 채무 7,575만 원을 대신 갚고 2014. 3. 9. 아파트를 팔았습니다. 1심은 B씨 손을 들어 주었지만 항소심은 뒤집었습니다. 화해계약은 B씨의 통지가 도달한 날부터 2개월이 지나기 전에 이루어져 제4조 제4항에 따라 무효이고, 원래 채권자 이름의 통지는 B씨가 채권을 넘겨받기 전의 것이어서 B씨의 통지로 볼 수 없다고 했습니다. 청산금 명목으로 1,000만 원을 보냈다는 주장도 증거가 부족했습니다. 매도 당시 시가 4억 4,500만 원에서 대위변제금 7,575만 원과 임대차보증금 1억 6,500만 원을 빼고, 다시 원리금 1억 4,075만 원을 뺀 6,348만 원과 지연손해금이 배상액이 되었고, 이 판결은 그대로 확정되었습니다.

이 사건이 보여 주는 함정은 날짜입니다. 채무자의 서명을 받은 합의서라도 청산기간 안에 쓴 것이면 효력이 없고, 채권을 양수한 사람은 자기 이름으로 통지를 다시 해야 하며 그 도달일부터 2개월을 새로 세어야 합니다.

두 번째 사례 — 소송 중에 판 땅값이 거의 그대로 배상액이 됐습니다

대구지방법원 포항지원 2016. 6. 24. 선고 2016가합47 판결의 사건입니다. C씨는 2008. 9. 12. 2,000만 원을 변제기 2008. 12. 12.로 빌리고 임야 17,717㎡에 매매예약 가등기를 마쳐 주었습니다. 채권자 D씨는 변제기도 오기 전인 2008. 11. 27. 본등기를 마쳤습니다. C씨가 말소 소송을 낼 무렵 임야는 이미 분할되어 처분금지가처분은 한 필지에만 집행되었고, D씨는 소송 중이던 2012년 3월 분할된 나머지 토지를 부동산회사에 합계 2억 5,000만 원에 팔았습니다. 앞선 말소 소송의 항소심인 대구지방법원 2013나15928 판결은 가처분이 집행된 한 필지만 말소를 명하고, 나머지는 선의의 제3자가 취득했다며 말소 청구를 기각했고, D씨가 상고를 취하해 확정되었습니다.

이어진 손해배상 소송에서 D씨는 2008. 11. 26. 6,000만 원에 사기로 한 매매계약이 사실상 청산 합의였고 C씨가 3년 넘게 이의하지 않아 묵시적으로 동의했다고 주장했습니다. 법원은 그 계약이 변제기 전에 이루어졌고, 부동산 평가액과 채권액을 밝혀 청산금을 통지한 증거가 없으며, 묵시적 동의 법리는 적법한 통지를 전제로 한다며 받아들이지 않았습니다. 손해는 처분 당시 매매대금에서 2,000만 원과 법정이자를 합한 2,322만 원을 뺀 2억 2,677만 원으로 인정되었습니다. 엘박스 기준 이 판결의 확정 여부는 확인되지 않습니다.

세 번째 사례 — '이자를 안 낸 채무자 탓도 있다'며 70%로 줄인 배상이 대법원에서 깨졌습니다

서울고등법원 2010. 2. 4. 선고 2008나104408 판결의 사건입니다. E씨는 2003. 12. 18. 월 2.5% 이자로 1억 3,000만 원을 빌리고 서울 마포구 대지 192㎡에 근저당을 설정해 주었습니다. 이자가 밀리자 2005. 12. 8. "기한까지 못 갚으면 소유권을 넘긴다"는 약정을 하고 서류를 맡겼는데, 당시 대지 시가는 2억 7,552만 원이었습니다. 채권자는 2006. 3. 29. 자기 앞으로 이전등기를 마친 뒤 다른 사람에게 넘겼고, 그 대지는 은행 근저당에 따른 경매로 2008. 8. 4. 제3자에게 매각되었습니다.

항소심은 시가 4억 5,120만 원에서 원리금 3억 2,463만 원(2007. 6. 30.부터는 이자제한법 한도로 다시 계산)과 국민은행 대위변제금 3,639만 원을 뺀 9,016만 원을 손해로 보았습니다. 채권자가 낸 이전등기 비용과 취득세는 채무자에게 부담시킬 것이 아니라며 공제하지 않았습니다. 그러면서 채무자가 장기간 이자를 연체했고 채권자가 얻은 이익이 크지 않다는 이유로 책임을 70%로 제한했습니다. 대법원 2010다27458 판결은 이 제한 부분을 파기했습니다.

"채무자가 약정 이자 지급을 연체하였다든지 채무자가 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있었다는 사정이나 채권자가 담보목적부동산을 처분하여 얻은 이익의 크고 작음 등과 같은 사정은 위법한 담보목적부동산 처분으로 인한 손해배상책임을 제한할 수 있는 사유가 될 수 없다" — 대법원 2010다27458

같은 판결은 채무자에게 부과된 양도소득세는 별도의 손해가 아니라고 했습니다. 가등기권자에게는 불리한 결론과 유리한 결론이 함께 담긴 판결입니다.

네 번째 사례 — 후순위 가압류권자와 국세 압류권자가 본등기를 되돌렸습니다

가등기에 기한 본등기를 하면 등기관은 부동산등기법 제92조에 따라 가등기 뒤에 된 근저당·가압류·압류 등기를 직권으로 말소합니다. 그래서 소송은 전 소유자가 아니라 지워진 권리자에게서 오기도 합니다.

서울고등법원 2019. 5. 16. 선고 2018나2062783 판결에서는 회사 대표 F씨가 2015. 5. 8. 대부업자에게 4,000만 원을 월 2.5%로 빌리고 세종시 논 255㎡에 가등기를 마쳐 주었습니다. 가등기를 양수한 G씨는 본등기 소송 중에 "부동산 평가액과 채권액이 모두 6,000만 원이어서 청산금이 없다"는 통지서를 냈고, F씨는 이의하지 않았습니다. 그러나 경매 감정가는 1억 9,023만 원, G씨가 본등기 때 신고한 거래가액은 1억 7,900만 원이었습니다. 법원은 객관적 평가나 채권액 산정 자료가 없고 청산금 0원은 채무자에게 불리한 약정이라며 청산절차를 인정하지 않았고, 묵시적 동의 주장도 배척했습니다. 후순위 가압류권자인 신용보증기금이 F씨를 대위해 낸 말소 청구가 인용되었고(1심 서울중앙지방법원 2017가합557045), 그대로 확정되었습니다.

서울서부지방법원 2018. 8. 30. 선고 2017가합36420 판결은 국세 압류의 경우입니다. 1999년 2억 7,100만 원을 빌린 채무자가 2000. 12. 28.자 매매예약으로 사돈 앞에 가등기를 마쳐 주었고, 가등기는 2015년 채무자의 딸이 대표인 회사를 거쳐 딸에게 넘어가 2016. 6. 23. 본등기가 되었습니다. 그 결과 2009년 국세 압류등기가 직권말소되었습니다. 법원은 4억 원의 매매예약 대금이 당시 시가의 절반 정도였던 점 등을 들어 담보가등기로 보았고, 14억 원짜리 매매계약서는 청산금 통지가 아니며, 나중에 13억 5,000만 원을 대위변제했거나 당해세를 냈다는 사정만으로는 청산이 끝났다고 볼 수 없다고 했습니다. 국가가 직권말소 통지 때 이의하지 않았다는 사정도 소송을 막지 못했습니다. 항소심인 서울고등법원 2019. 3. 22. 선고 2018나2053970 판결은 멸실된 건물 부분만 각하하고 토지 부분을 유지하면서, 제11조 단서(10년·선의의 제3자)는 채무자의 말소 청구를 막는 규정일 뿐 압류권자의 회복 청구에는 적용되지 않는다고 했고, 대법원 2019다229387 사건에서 상고가 취하되어 확정되었습니다.

두 사건 모두 후순위 권리자에게 손해배상을 해 준 것이 아니라 본등기 자체가 무너졌다는 점에서 더 무겁습니다. 후순위 권리가 있는 부동산이라면 청산금 통지를 채무자에게만 보내서는 안 되고, 제6조에 따라 후순위권리자에게도 통지 사실과 도달일을 알려야 청산금 이중 지급의 위험을 줄일 수 있습니다(대법원 96다17776).

다섯 번째 사례 — 후순위 근저당권자의 2억 8,370만 원 손해배상 청구가 기각됐습니다

이제 가등기권자가 이긴 판결입니다. 서울동부지방법원 2019. 7. 11. 선고 2017가합109425 판결의 사건에서, 경기 포천의 빌라 신축 사업자는 투자금 반환 채무를 담보하려고 2012. 2. 29. 사업 부지에 투자자 측 명의의 가등기를 마쳐 주었습니다. H씨는 그 뒤 사업자에게 2억 2,701만 원을 빌려주고 2013. 6. 17. 채권최고액 2억 8,370만 원의 근저당을 받았습니다. 2013. 12. 6. 가등기가 빌라 구분건물을 산 사람들에게 이전되고 같은 날 본등기가 되면서 H씨의 근저당은 직권말소되었고, H씨는 청산절차 위반을 이유로 채권최고액 상당의 배상을 청구했습니다.

법원은 가등기가 담보가등기라는 점은 인정했지만, 가등기 당시 토지 가액은 2010년 매수가인 11억 4,000만 원으로 보아야 하는데 선순위 근저당 채권최고액만 11억 6,000만 원이어서 가액이 선순위 채권과 차용액을 넘는다는 증명이 없다며 가등기담보법 적용을 부정했습니다. 본등기 때 신고한 19억 9,842만 원은 실제 매매가가 아니라고 했습니다. 나아가 법이 적용된다 해도 청산절차 없는 본등기는 무효이므로 후순위 근저당도 효력에 영향이 없어 손해가 없고, 제6조의 후순위권리자 통지를 하지 않은 것만으로 불법행위가 되지는 않는다고 했습니다. 서울고등법원 2019나2037531 판결이 항소를 기각하고 대법원 2020다285628 사건이 심리불속행으로 끝나 확정되었습니다.

이 판결에서 가등기권자를 지킨 것은 가등기 당시의 등기부와 2010년 매매가라는 두 가지 기록이었습니다. 후순위 근저당권자에게서 소장을 받았다면, 먼저 예약 당시 선순위 채권 합계와 부동산 시가를 맞춰 법 적용 자체를 다툴 수 있는지 보고, 그다음 상대방에게 실제 손해가 생겼는지를 따져야 합니다.

여섯 번째 사례 — 정산 합의와 청산금 지급으로 본등기가 유효해졌습니다

청주지방법원 충주지원 2023. 4. 5. 선고 2021가단24298 판결의 사건입니다. 채무자는 2017. 11. 23. 9,000만 원을 연 24%로 빌리며 대물변제를 약정하고 2019. 5. 16. 가등기를 마쳐 주었습니다. 그 뒤 I씨가 2억 2,000만 원을 빌려주고 채권최고액 3억 3,000만 원의 후순위 근저당을 받았습니다. 채권자는 지급명령을 확정받아 강제집행에 들어갔고, 2021. 3. 25. 채무자와 "부동산 가액을 1억 3,300만 원으로 하고, 채권자 측이 선순위 조합 채무·체납 세금·집행비용을 떠안으며, 지급명령 원리금 1억 6,396만 원과의 차액 3,096만 원은 채무자가 따로 갚는다"는 정산 합의를 했습니다. 같은 날 가등기 양수인이 매매계약을 맺고 2021. 3. 30. 본등기를 마쳤습니다.

법원은 이 정산을 변제기 뒤에 채무액·선순위 채권·부동산 가액을 평가해 청산금이 없음을 서로 확인한 것으로 보아 통지와 청산금 확정이 동시에 이루어졌다고 판단했습니다. 본등기가 2개월 전에 마쳐지기는 했지만 청산금이 없고 이미 2개월이 지났으므로 실체관계에 부합해 유효하다고 했고, I씨의 사해행위 주장도 가등기 원인행위 뒤에 생긴 채권이라며 배척했습니다. 이 판결은 확정되었습니다.

대법원 2002다42001 판결도 같은 방향입니다. 확정판결의 원리금을 기초로 채무를 8억 1,720만 원으로 정하고 공매 감정가 9억 5,655만 원을 기준으로 차액보다 많은 2억 3,000만 원을 정산금으로 정하고, 체납 재산세와 공매수수료까지 대신 내고 나머지를 상계로 정산하자, 정산 합의 자체는 무효이지만 본등기는 유효해졌다고 보았습니다. 대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결은 청산금이 없다는 통지와 본등기 소송을 받고도 다투지 않고 5년 넘게 이의하지 않은 채무자가 축산업협동조합장이었던 점 등을 들어 청산금에 묵시적으로 동의한 것으로 봄이 상당하다며 원심을 파기했습니다.

"채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고" — 대법원 2005다36618

가등기권자가 실제로 다툴 수 있는 것들

• 이 법이 적용되지 않는다는 항변 — 예약 당시 가액이 선순위 채권과 차용 원리금을 넘지 않았다면 적용되지 않습니다(대법원 2005다61140, 서울동부지방법원 2017가합109425). 매매대금 채무를 담보한 가등기도 적용 대상이 아닙니다(대법원 2015다63138). 다만 이 경우에도 명시적 특약이 없으면 정산을 예정한 약한 의미의 양도담보로 보아 정산 전에는 채무자가 갚고 말소를 구할 수 있습니다.

• 통지가 있었다는 항변 — 평가 시점이 틀렸거나 평가액이 객관적 가액보다 낮다는 이유만으로 통지가 무효가 되지는 않습니다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2014다61630 판결). 그 경우에도 채무자는 정당한 청산금을 청구할 수 있으므로, 다툼은 등기 효력이 아니라 청산금 액수로 옮겨 갑니다.

• 청산금이 없었다는 항변 — 통지 당시 가액에서 원리금과 선순위 채권을 빼고 남는 것이 없다면 무효 본등기도 2개월 경과로 유효해질 수 있습니다(대법원 2002다42001, 2017다202296).

• 상계 항변 — 후순위권리자가 직접 권리를 행사하지 않은 채 청산기간이 지나면, 담보되지 않은 별개의 금전채권으로 청산금채권과 상계할 수 있습니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결). 다만 본등기 비용과 취득세는 청산금에서 공제할 실행비용이 아닙니다(대법원 2017다266177).

• 선의의 제3자 항변 — 채무자가 말소를 구하는 사건에서 이미 사정을 모르는 제3자가 소유권을 취득했다면 말소 청구는 막히고, 제3자가 악의라는 점은 무효를 주장하는 쪽이 증명해야 합니다(대법원 2016다248325). 다만 이 항변이 받아들여지면 다툼은 곧바로 손해배상이나 청산금으로 옮겨 가므로, 배상액 방어를 함께 준비해야 합니다.

• 지금이라도 하는 사후 청산 — 부동산이 아직 가등기권자 명의로 남아 있다면, 평가액과 채권액을 밝힌 청산금 통지를 새로 보내고 도달일부터 2개월을 기다리며, 청산금이 있으면 지급하거나 공탁하는 방법으로 무효였던 본등기를 유효하게 만들 길이 열려 있습니다(대법원 2002다42001, 2017다202296). 소송 중 서면으로 한 통지도 효력이 인정된 사례가 있지만, 평가액을 지나치게 낮게 적으면 네 번째 사례처럼 청산절차 자체가 부정될 수 있습니다.

• 기간 항변 — 변제기부터 10년이 지나면 채무자의 말소청구권은 소멸합니다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215947 판결). 그러나 같은 판결은 그때에도 청산금은 지급해야 한다고 했으므로 이 항변이 돈 문제까지 끝내 주지는 않습니다. 불법행위 손해배상은 민법 제766조의 소멸시효를 따로 따집니다.

손해배상액은 이렇게 계산됩니다

기준 시점은 채무자가 더 이상 말소를 청구할 수 없게 된 때, 즉 선의의 제3자 앞으로 소유권이 넘어간 때입니다(대법원 2010다27458). 그때의 부동산 시가를 정하고, 가등기권자가 대신 갚은 선순위 근저당 채무와 떠안은 임대차보증금을 빼고(대전고등법원 2015나14110), 다시 그때까지의 원금과 이자를 뺍니다. 이자는 약정 이율을 쓰되 이자제한법 한도를 넘는 부분은 인정되지 않습니다(서울고등법원 2008나104408). 반대로 이전등기 비용·취득세는 빼 주지 않는 것이 판결의 흐름이고, 채무자의 연체나 가등기권자가 남긴 이익이 적다는 사정으로 비율을 깎지도 않습니다. 지연손해금은 소유권을 잃은 날부터 붙습니다. 대전고등법원 2015나14110 판결은 제3자 앞으로 이전등기가 된 2014. 3. 10.부터, 서울고등법원 2008나104408 판결은 경매 매각일인 2008. 8. 4.부터 지연손해금을 계산했으므로, 소송이 길어질수록 원금보다 이자 부담이 커질 수 있습니다. 결국 가등기권자가 다툴 지점은 처분 시점의 시가 감정, 공제할 선순위 채무와 보증금의 실제 금액, 원리금 계산 세 가지로 좁혀집니다.

내 사건 직접 점검해 보기

1. 가등기를 받은 이유를 적어 봅니다. 빌려준 돈인지, 물건값·공사대금·투자금인지, 실제로 부동산을 사려던 것인지에 따라 법 적용이 갈립니다. 차용증·이체 내역·매매대금 지급 여부를 확인합니다.

2. 예약 당시 부동산 가액과 선순위 채권을 맞춰 봅니다. 가등기 날짜 기준 등기부의 선순위 근저당 채권최고액과 실제 채무, 가압류 금액, 그 무렵 매매가·감정가를 모읍니다.

3. 통지서가 있는지 찾습니다. 변제기 뒤에 보냈는지, 평가액과 채권액이 적혀 있는지, 채무자에게 언제 도달했는지(우체국 배달증명)를 확인합니다. 채권을 양수했다면 양수 뒤 자기 이름의 통지가 있는지 봅니다.

4. 본등기 날짜와 통지 도달일 사이를 셉니다. 2개월이 지나기 전이었다면 그 뒤 청산금이 없거나 지급되었는지를 따집니다.

5. 처분 여부와 상대방을 확인합니다. 이미 팔았다면 매수인이 사정을 알았는지, 처분 시점의 시가를 무엇으로 증명할지 정합니다.

6. 등기부에서 지워진 권리를 확인합니다. 본등기 때 직권말소된 근저당·가압류·압류가 있다면 그 권리자에게서 소송이 올 수 있습니다.

소장을 받은 날부터 할 일

• 당일 — 송달일을 적어 두고 소장의 청구취지가 말소인지, 손해배상인지, 청산금인지 구분합니다. 민사소송법상 답변서 기한은 송달일부터 30일입니다.

• 1주 안 — 가등기 당시와 처분 당시 등기부(말소사항 포함), 차용증·약정서, 통지서와 배달증명, 정산 합의서, 대위변제 영수증, 처분 계약서를 한곳에 모읍니다.

• 2주 안 — 예약 당시 가액, 통지 당시 가액, 처분 당시 가액을 각각 무엇으로 증명할지 정하고, 원리금과 공제 항목을 날짜별로 다시 계산합니다.

• 30일 안 — 법 적용 배제, 청산 완료, 상계, 기간 항변 가운데 사실관계에 맞는 것을 골라 답변서를 냅니다. 채무자에게 연락해 새 합의서를 받는 일은 먼저 하지 마십시오. 청산기간 안에 쓴 합의가 무효가 된 첫 번째 사례처럼 오히려 불리한 증거가 될 수 있습니다.

기억이 아니라 기록으로 다툽니다

이 유형의 소송은 10년 전 일을 다투는 경우가 많습니다. 두 번째 사례에서 가등기권자는 6,000만 원 매매계약서를 냈지만 그 계약이 실제로 체결되었다는 증명조차 받아들여지지 않았고, 네 번째 사례의 14억 원 매매계약서도 청산금 통지로 인정되지 않았습니다. 반면 여섯 번째 사례에서는 지급명령 원리금, 선순위 채무, 체납 세금, 차액 변제 약정까지 숫자로 적힌 정산 합의서가 결론을 바꿨습니다. 통지서 원본과 배달증명, 감정평가서, 대위변제 영수증, 정산 내역이 남아 있는지가 승패를 가릅니다.

여기서부터는 변호인이 필요합니다

빌려준 돈이 적고 부동산이 그대로 내 명의로 남아 있다면, 지금이라도 적법한 청산금 통지를 하고 정산하는 방법으로 정리되는 경우가 있습니다. 그러나 이미 부동산을 팔았거나, 경매로 넘어갔거나, 후순위 권리가 직권말소되었거나, 채권을 양수해 본등기를 했다면 사정이 다릅니다. 같은 사실관계라도 시가 감정을 어느 시점으로 하느냐에 따라 배상액이 수천만 원씩 달라지고, 법 적용 배제를 다툴지 청산금 액수를 다툴지에 따라 소송의 방향이 바뀝니다. 손해배상 청구를 받으면서 동시에 대여금 잔액이나 대위변제금 구상을 반소·상계로 정리해야 하는 경우도 많습니다.

자주 묻는 질문

매매예약 가등기로 본등기를 마쳤는데 전 소유자가 청산절차 위반이라며 말소를 청구하면 따라야 합니까?

경우에 따라 다릅니다. 담보가등기이고 청산절차가 없었다면 원칙적으로 무효이지만, 채무자는 채무를 모두 갚아야 말소를 구할 수 있고(가등기담보법 제11조), 청산금 통지 뒤 청산금이 없거나 지급된 상태로 2개월이 지났다면 본등기가 유효해질 수 있습니다(대법원 2002다42001).

가등기로 넘겨받은 부동산을 이미 팔았는데 손해배상은 얼마나 물어야 합니까?

원칙적으로 처분으로 채무자가 말소를 구할 수 없게 된 때의 시가에서 그때까지의 원리금을 뺀 금액입니다(대법원 2010다27458). 대위변제한 선순위 채무와 떠안은 보증금은 공제되지만(대전고등법원 2015나14110), 채무자의 이자 연체를 이유로 책임 비율을 줄일 수는 없습니다.

본등기 때 지워진 후순위 근저당권자가 가등기권자에게 손해배상을 청구할 수 있습니까?

항상 인정되지는 않습니다. 서울동부지방법원 2017가합109425 판결은 가등기담보법이 적용되지 않는 가등기였고, 적용되더라도 무효 본등기로는 후순위 근저당이 소멸하지 않으며 후순위권리자 통지를 빠뜨린 것만으로 불법행위가 되지 않는다며 청구를 기각했습니다. 다만 채무자를 대위한 말소 청구나 압류 회복 청구는 인용된 판결이 있습니다(서울고등법원 2018나2062783).

청산금이 없다는 통지를 보냈고 채무자가 이의하지 않았다면 가등기담보법 절차를 지킨 것입니까?

평가액이 객관적 가액보다 낮아도 통지 자체는 유효합니다(대법원 2005다36618). 그러나 감정가가 채권액의 세 배를 넘는데 평가액과 채권액을 같게 적은 통지는 청산절차로 인정되지 않았고 묵시적 동의도 부정되었습니다(서울고등법원 2018나2062783).

가등기 채권을 양수해서 본등기를 할 때 원래 채권자가 보낸 청산금 통지를 써도 됩니까?

안전하지 않습니다. 대전고등법원 2015나14110 판결은 양수 전에 원래 채권자 이름으로 보낸 통지를 양수인의 통지로 보지 않았고, 양수인의 통지가 도달한 날부터 2개월이 지나기 전에 쓴 정산 합의를 무효로 보았습니다.

변제기가 지난 지 10년이 넘었으면 가등기 본등기 문제는 끝난 것입니까?

아니요, 말소 청구만 막힙니다. 대법원 2018다215947 판결은 10년 제척기간이 지나 채무자의 말소청구권이 소멸해도 가등기권자는 제4조에 따라 산정한 청산금을 지급해야 한다고 했고, 압류권자의 회복 청구에는 이 기간이 적용되지 않는다는 판결도 있습니다(서울고등법원 2018나2053970).

이 글에서 인용한 판결과 법령

• 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다27458 판결 — 청산절차 없이 처분해 선의의 제3자가 취득하면 손해배상, 손해액은 가액에서 채무액 공제, 책임제한 불가, 양도소득세는 별도 손해 아님 (원심 서울고등법원 2010. 2. 4. 선고 2008나104408 판결 일부 파기)

• 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 — 처분정산 불허, 무효 본등기의 사후 유효화, 후순위권리자 통지 누락의 상대적 효력

• 대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결 — 주관적 평가 통지의 효력, 청산금에 대한 묵시적 동의 판단 기준 (원심 파기)

• 대법원 2016. 4. 12. 선고 2014다61630 판결 — 평가 시점·가액이 틀려도 통지 효력 유지, 복수 부동산의 개별 실행 (원심 파기)

• 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결 — 청산절차 위반 본등기의 무효와 사후 청산에 의한 유효화

• 대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결 — 선의의 제3자 취득 시 본등기의 소급적 유효화, 청산금 청구는 존속

• 대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다266177 판결 — 청산금에서 공제할 실행비용의 범위, 본등기 비용·취득세는 채권자 부담

• 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결 — 후순위권리자 통지와 별개 금전채권에 의한 청산금 상계

• 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 — 매매대금 담보 가등기는 법 적용 제외, 담보가등기 여부는 거래의 실질로 판단

• 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결 — 선순위 근저당 공제 후 가액 비교, 약한 의미의 양도담보

• 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215947 판결 — 10년 제척기간 경과 후에도 청산금 지급의무

• 대전고등법원 2017. 1. 13. 선고 2015나14110 판결 — 청산기간 전 화해계약 무효, 양수 전 통지 불인정, 6,348만 원 배상 (1심 대전지방법원 2015가합103832 원고패를 취소, 확정)

• 대구지방법원 포항지원 2016. 6. 24. 선고 2016가합47 판결 — 변제기 전 본등기 후 소송 중 처분, 2억 2,677만 원 배상 (선행 말소소송 대구지방법원 2013나15928 상고취하로 확정, 이 판결 확정 여부 미확인)

• 서울고등법원 2019. 5. 16. 선고 2018나2062783 판결 — 대부업자 가등기 양수인의 청산금 0원 통지 불인정, 후순위 가압류권자의 대위 말소 인용 (1심 서울중앙지방법원 2017가합557045, 확정)

• 서울서부지방법원 2018. 8. 30. 선고 2017가합36420 판결 — 사돈 명의 매매예약 가등기의 담보성, 직권말소된 국세 압류 회복 승낙 (항소심 서울고등법원 2018나2053970 건물 부분 각하·토지 부분 유지, 대법원 2019다229387 상고취하로 확정)

• 서울동부지방법원 2019. 7. 11. 선고 2017가합109425 판결 — 법 적용 배제, 후순위 근저당권자의 손해배상 청구 기각 (서울고등법원 2019나2037531 항소기각, 대법원 2020다285628 심리불속행기각으로 확정)

• 청주지방법원 충주지원 2023. 4. 5. 선고 2021가단24298 판결 — 정산 합의를 통지·청산금 확정으로 보아 본등기 유효, 후순위 근저당권자 청구 기각 (확정)

• 대법원 2010. 11. 9. 자 2010마1322 결정 — 청산 전 경매 신청 시 본등기 청구 불가

• 법령 — 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제11조, 제14조; 민법 제607조, 제608조, 제766조; 부동산등기법 제92조 (2026년 10월 13일 korean-law 조회 기준 현행)

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

첫 상담에서 확인하는 것

첫 상담에서는 가등기 당시와 현재의 등기사항전부증명서(말소사항 포함)로 가등기일, 선순위 권리, 본등기일, 직권말소된 권리, 이후 소유권 이전을 시간순으로 정리합니다. 이어 돈을 빌려준 경위와 금액·이율·변제기, 약정서의 '기한 내 미변제 시 소유권 이전' 문구, 청산금 통지서와 도달일, 정산 합의서, 대위변제 내역, 처분 계약서를 확인합니다. 소장을 낸 사람이 전 소유자인지, 후순위 근저당권자·가압류권자·세무서인지에 따라 다툴 쟁점이 달라지므로 이 부분을 가장 먼저 가립니다.

고준용 변호사의 대응 방식

저는 이 사건을 '등기가 유효한가'와 '돈이 얼마인가'의 두 축으로 나누어 봅니다. 첫째 축에서는 가등기담보법이 애초에 적용되는지를 예약 당시 시가와 선순위 채권으로 다시 계산하고, 매매대금·투자금 담보처럼 소비대차가 아닌 경우인지를 따지며, 적용된다면 통지·청산기간·청산금 지급이 언제 어떻게 충족되었는지를 날짜 단위로 맞춥니다. 둘째 축에서는 처분 시점 시가 감정의 기준과 방법을 다투고, 대위변제한 선순위 채무·떠안은 보증금·이자제한법 범위의 원리금을 빠짐없이 공제하며, 담보되지 않은 별개 채권이 있으면 상계로 정리합니다. 등기를 지키기 어려운 사건이라면 배상액을 줄이는 쪽에, 등기를 지킬 수 있는 사건이라면 법 적용 배제나 사후 청산 완료를 증명하는 쪽에 힘을 둡니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

이 유형의 판결들은 같은 '매매예약 가등기'에서 출발하고도 2억 원대 배상과 청구 기각으로 갈렸습니다. 갈림점은 예약 당시 선순위 채권 금액, 통지서의 도달일, 정산 합의서에 적힌 숫자 같은 기록이었습니다. 저희가 판결을 판결번호 단위로 읽는 이유는 그 차이가 어느 서류와 어느 날짜에서 나왔는지 알기 위해서입니다. 법무법인 도모도 담보 목적 가등기와 본등기를 둘러싼 부동산 분쟁을 다루고 있지만, 결과는 사건마다 다르므로 등기부와 돈의 흐름을 정확히 맞춰 보는 것에서 출발합니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

가등기를 받아 두고 본등기까지 마친 분들은 대개 "서류를 다 받았으니 끝난 일"로 생각하십니다. 그러나 이 글의 판결들은 같은 본등기가 몇 년 뒤 수천만 원에서 2억 원대의 배상으로 돌아오기도 하고, 정산 기록 덕분에 그대로 유지되기도 한다는 것을 보여 줍니다. 그 차이는 법 적용 여부, 청산 날짜, 공제 항목에서 만들어졌습니다.

채무자나 후순위 권리자와 새 합의서를 쓰기 전에, 부동산을 추가로 처분하기 전에, 답변서 기한이 지나기 전에 법무법인 도모로 문의해 주십시오. 등기부와 거래 기록을 함께 맞춰 보고, 본등기를 지킬 수 있는지와 배상하거나 정산해야 할 금액이 얼마인지까지 순서를 설계해 드리겠습니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교와 서울 양재에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·안양·오산·평택 등 경기 남부 전역의 가등기·담보 부동산·대여금 분쟁을 맡고 있습니다. 서울에 계신 분은 서울 서초구 강남대로 212 보은빌딩 7층의 양재 사무소에서도 상담을 받으실 수 있습니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원지방법원 본원과 성남·안양·안산·평택·여주지원 관할 부동산에 관해 가등기 본등기 말소나 손해배상 소장을 받으셨다면 초기 대응이 결과를 가릅니다. 상담 때에는 가등기 당시와 현재의 등기사항전부증명서(말소사항 포함), 차용증과 매매예약서·약정서, 돈을 보내고 받은 통장 내역, 청산금 통지서와 배달증명, 정산 합의서, 선순위 채무 대위변제 영수증, 부동산 처분 계약서, 받은 소장과 상대방 서면을 가져오시면 첫 상담에서 등기 효력과 예상 배상액을 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.