이사·전입신고 당일에 집주인이 근저당을 설정했다면 — 대항력은 다음 날부터라는 법리로 보증금이 밀린 판결과 먼저 살던 세입자가 이긴 판결, 특약·해제·손해배상·중개사 책임

안녕하세요, [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

잔금을 치르고 이삿짐을 넣은 날 오후에 주민센터에서 전입신고와 확정일자까지 마쳤습니다. 계약 전에 떼어 본 등기부는 깨끗했습니다. 그런데 며칠 뒤 다시 떼어 본 등기부에 바로 그날 날짜로 은행 근저당권이 올라와 있습니다. 많은 세입자분들이 "같은 날이니 내가 먼저거나 적어도 동순위 아니냐"고 생각하시지만, 결론부터 말씀드리면 대부분 세입자가 뒤로 밀립니다. 주택임대차보호법상 대항력은 주택의 인도와 주민등록을 마친 '그 다음 날부터' 생기고, 확정일자에 따른 우선변제권도 판례상 같은 기준을 따르기 때문입니다. 그 결과 1억 원 보증금 중 4,000만 원 남짓만 배당받은 세입자가 있었습니다. 다만 밀렸다고 끝나는 것은 아닙니다. 그 세입자는 집주인에게서 나머지 전액의 배상 판결을, 중개사와 공제조합에게서 그중 60%의 배상 판결을 받았고, 집주인은 사기죄로 실형이 확정되었습니다. 이 글은 같은 날 근저당이 끼어든 상황에서 대항력과 우선변제권의 순위가 갈린 판결, 먼저 살고 있던 세입자는 이긴 판결, 그리고 특약·계약 해제·손해배상·중개사 책임까지 실제 판결번호로 정리한 것입니다.

핵심만 먼저 정리하면

전입신고한 날 설정된 근저당보다 제가 앞섭니까 — 원칙적으로 앞서지 못합니다. 주택임대차보호법 제3조 제1항은 대항력이 인도와 주민등록을 마친 '그 다음 날부터' 생긴다고 정하고, 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결은 확정일자를 같은 날 받았더라도 우선변제권 역시 다음 날을 기준으로 생긴다고 했습니다. 같은 날 등기된 근저당권이 먼저입니다.

그러면 보증금을 잃게 됩니까 — 경매에서 근저당권자 다음 순위로 밀려 일부만 배당받을 수 있습니다. 그러나 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결의 사건에서 세입자는 근저당을 몰래 설정한 집주인에게서 못 받은 보증금 전액의 배상 판결을, 잔금 지급을 주선하면서 대비책을 세우지 않은 중개사에게서 그중 60%의 배상 판결을 받았습니다.

이미 살고 있던 집이라면 다릅니까 — 다를 수 있습니다. 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018다44879, 44886 판결은 신탁된 주택에 먼저 전입해 살던 세입자가, 집주인이 소유권을 회복한 즉시 대항력을 취득해 같은 날 설정된 근저당권보다 앞선다고 보았습니다. 반대로 최고가매수신고인에게서 하루 먼저 입주한 세입자는 임대권한이 없다는 이유로 우선변제권이 부정되었습니다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012다93794 판결).

'다음 날 0시'라는 법리가 만드는 공백

주택임대차보호법 제3조 제1항은 임대차는 등기가 없어도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다고 정합니다. 같은 법 제3조의2 제2항은 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인에게 경매 환가대금에서 후순위권리자보다 우선하여 변제받을 권리를 줍니다. 대법원 98다46938 판결은 인도·주민등록 당일이나 그 이전에 확정일자를 받았더라도 우선변제권은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음 날을 기준으로 발생한다고 했습니다.

"주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 같은 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 같은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다." — 대법원 98다46938

반면 근저당권은 그날 등기되면 그날부터 순위를 갖습니다. 그래서 전입신고한 날 근저당권등기가 마쳐지면 근저당권이 하루 먼저가 되고, 세입자의 대항력은 그다음 날 0시에야 생깁니다. 이 하루의 공백이 문제의 전부입니다. 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결은 대항요건을 갖춘 임차인이라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그 담보권에 기한 환가절차에서 주택을 취득하는 사람에게도 임차권을 주장할 수 없다고 했습니다. 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결도 경락으로 소멸하는 선순위 저당권보다 뒤에 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하므로 경락인에게 대항할 수 없다고 했습니다. 경매로 집이 넘어가면 새 소유자에게 보증금을 요구할 수도, 계속 살 수도 없게 된다는 뜻입니다.

첫 번째 사례 — 잔금일, 같은 날 소유권이전과 근저당이 함께 들어왔습니다

대구지방법원 2012. 10. 18. 선고 2011나23673 판결과 대법원 2012다102940 판결의 사건입니다. B씨는 분양받은 아파트를 계약금만 내고 매수한 상태에서, A씨에게 보증금 1억 원, 기간 2010. 12. 27.부터 2013. 2. 28.까지로 전세를 놓았습니다. 계약서에는 "① 소유권 이전 중이므로, 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 한다. ② 전세권보다 선순위로 근저당권 2,000만 원을 인정하기로 한다"는 특약이 들어갔습니다. B씨는 시세가 1억 2,000만 원 정도이니 선순위 근저당 2,000만 원만 인정해 주면 바로 다음 순위로 전세권을 설정해 주겠다고 설명했습니다.

2010. 12. 21. 중개사는 소유권이전 서류가 준비되었다며 A씨를 은행으로 불렀고, A씨는 원래 잔금일(12. 27.)보다 앞서 잔금 9,000만 원을 B씨에게 건넸습니다. 중개사는 전세권설정등기는 비용이 많이 드니 전입신고와 확정일자를 받으라고 권했고, A씨는 같은 날 전입신고와 확정일자를 마쳤습니다. 그런데 B씨는 그날 자기 명의로 소유권이전등기를 마치면서 동시에 A씨 몰래 새마을금고 앞으로 채권최고액 1억 5,600만 원의 근저당권을 설정하고 1억 2,000만 원을 대출받았습니다. 이후 근저당권자가 신청한 경매에서 A씨는 2012. 8. 30. 보증금 중 40,758,214원만 배당받았습니다.

항소심은 B씨의 기망으로 A씨가 보증금 중 59,241,786원을 회수하지 못했다며 B씨에게 불법행위 손해배상으로 그 전액을 지급하라고 했습니다. B씨는 A씨의 고소로 사기 등 죄명으로 기소되어 징역 2년 6월의 유죄 판결이 확정된 상태였습니다. 중개사와 공제사업자인 한국공인중개사협회에 대해서는 A씨에게도 확인을 소홀히 한 잘못이 있다며 책임을 60%로 제한해 35,545,071원을 B씨와 각자 지급하라고 했습니다. 대법원은 중개사의 책임 부분을 유지하면서 다음과 같이 지적했습니다.

"선순위 근저당권의 유무나 채권최고액을 확인할 수 없고 전입신고를 마친 다음날 비로소 대항력이 발생하여 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득이라는 주택임대차보호법이 정한 임차인 보호조치를 취하도록 원고에게 권고하였으며" — 대법원 2012다102940

대법원은 계약 체결 뒤에도 잔금 지급과 전세권설정에 관여하기로 예정된 중개사의 행위는 중개행위에 포함되고, 소유권이전등기와 전세권설정등기를 같은 법무사에게 맡기게 하는 등 특약대로 이행되도록 조치하지 않은 채 잔금을 앞당겨 지급하도록 주선한 것은 공인중개사법 제30조 제1항의 과실에 해당한다고 했습니다. 다만 지연손해금은 손해가 현실화된 배당기일인 2012. 8. 30.부터 계산해야 한다며 그 부분만 고쳤습니다.

두 번째 사례 — 하루 먼저 들어갔는데도 우선변제권이 부정되었습니다

의정부지방법원 2012. 9. 13. 선고 2011나9267 판결과 대법원 2012다93794 판결의 사건입니다. C씨는 경매에서 최고가매수신고를 한 D씨와 2007. 10. 13. 보증금 3,000만 원에 빌라를 임차하는 계약을 맺고, 약정 인도일보다 앞선 2007. 10. 23. 입주해 같은 날 전입신고와 확정일자를 마쳤습니다. D씨는 다음 날인 10. 24. 매각대금을 내고 소유권이전등기를 하면서 같은 날 저축은행에 근저당권을 설정했습니다. 이후 경매에서 C씨는 배당에서 빠졌습니다.

1심(의정부지방법원 고양지원 2010가단36448)은 C씨의 청구를 기각했지만, 항소심은 C씨가 가장 임차인이 아니라고 본 뒤, 10. 23. 요건을 갖춘 C씨는 10. 24. 0시에 우선변제권을 취득했으므로 같은 날 근저당권을 설정한 은행보다 앞선다며 C씨에게 3,000만 원을 배당하도록 배당표를 고쳤습니다. 하루 차이로 0시의 법리가 세입자에게 유리하게 작동한 판결이었습니다.

그러나 대법원은 이를 파기했습니다. 주택임대차보호법이 적용되려면 적어도 적법하게 임대차계약을 체결할 권한을 가진 임대인과 계약해야 하는데, 매각대금도 내지 않은 최고가매수신고인에 불과한 D씨에게 임대권한이 있었다는 자료가 없다는 것입니다. 다만 C씨가 소액임차인으로서 최우선 배당을 받을 수 있는지는 별개의 문제라고 덧붙였습니다. 엘박스 상·하위 판결 목록에 따르면 환송 후 사건은 의정부지방법원 2014나4539 화해권고결정으로 마무리되었습니다. 전입 날짜를 하루 앞당기는 것만으로 부족하고, 그날 계약 상대방이 누구였는지가 함께 문제된다는 점을 보여 줍니다.

세 번째 사례 — 먼저 살고 있던 세입자는 같은 날 근저당을 이겼습니다

대구지방법원 경주지원 2018. 4. 25. 선고 2017가단1359 판결, 대구지방법원 2018. 10. 10. 선고 2018나3890 판결, 대법원 2018다44879 판결로 이어진 사건입니다. 건설회사 E사는 자기 소유 주택을 2013. 12. 24. 신탁회사에 담보신탁했는데, 수탁자의 승낙 없이 2014. 1. 27. F씨에게 보증금 7,000만 원에 임대했습니다. F씨는 같은 날 입주하고 전입신고를 마쳤습니다. 이후 E사는 2014. 4. 8. 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권을 되찾았고, 같은 날 신용협동조합이 채권최고액 5,785만 원의 근저당권을 설정했습니다. 근저당권에 기한 경매에서 주택을 매수한 회사는 F씨의 대항력이 근저당권보다 뒤라며 인도를 청구했습니다.

세 법원 모두 F씨의 손을 들어 주었습니다. 대법원은 E사가 소유권을 회복하면서 적법한 임대권한을 취득했고, F씨의 주민등록은 전입한 날부터 소유자 아닌 사람이 사는 것으로 나타나 임차권을 매개로 한 점유임을 제3자가 인식할 수 있었으므로, F씨는 E사가 소유권이전등기를 마친 '즉시' 대항력을 취득했다고 보았습니다. 같은 날 설정된 근저당권은 그다음이 되어, 매수인은 F씨에게 보증금 7,000만 원을 반환하는 것과 동시에만 인도를 받을 수 있게 되었습니다.

두 번째 사례와 결론이 갈린 이유는 명확합니다. F씨는 소유권 회복보다 몇 달 앞서 이미 살면서 주민등록으로 임대차를 공시하고 있었고, 임대권한이 생긴 순간 대항력의 다른 요건은 모두 갖춰져 있었습니다. 대법원은 두 번째 사례의 2012다93794 판결이 이 결론과 배치되지 않는다고 명시했습니다. 같은 날 근저당이 끼어들었더라도, 세입자가 언제부터 그 집에 살고 있었고 그 시점의 공시가 무엇을 보여 주었는지에 따라 결론이 달라진다는 뜻입니다.

네 번째 사례 — 집을 팔고 그 집에 세 들어 산 경우

반대 방향의 사건도 있습니다. 대법원 99다59306 판결의 사건에서 G씨는 자기 명의 주택에 전입해 살다가 그 집을 H씨에게 팔면서 동시에 다시 빌려 살기로 하고, 아내 명의로 임대차계약을 맺었습니다. 대법원은 H씨 명의로 소유권이전등기가 되기 전까지 아내의 주민등록은 소유자 가족의 거주로 보일 뿐 임차권을 매개로 한 점유라고 제3자가 인식하기 어려웠다고 보았습니다. 그래서 주민등록은 H씨 명의 등기일에야 임대차를 공시하는 효력을 갖고, 대항력은 그 등기일 '다음 날'부터 생긴다고 했습니다. 그 결과 대항력이 경락으로 소멸하는 선순위 저당권보다 늦어져, 경매로 집을 취득한 경락인에게 대항할 수 없었습니다.

세 번째 사례와 비교하면 기준은 하나입니다. 주민등록이 '소유자가 아닌 사람이 빌려서 살고 있다'는 사실을 보여 줄 수 있었던 때가 언제인지입니다. 오래전부터 살던 집이라도 그 집의 전 소유자였거나 소유자의 가족이었다면, 소유권이 넘어간 날 근저당이 함께 설정되는 순간 세입자는 다시 하루 뒤로 밀릴 수 있습니다.

특약이 있었다면 — 해제와 손해배상

'잔금일 다음 날까지 임대인은 근저당권 등 담보권을 설정하지 않는다', '선순위 근저당은 채권최고액 ○원까지만 인정한다'는 특약을 넣는 경우가 많습니다. 임대인이 이를 어기면 채무불이행이므로 민법 제390조에 따라 손해배상을 청구할 수 있고, 위반 상태를 바로잡으라는 최고에도 응하지 않으면 민법 제544조에 따라 계약을 해제할 수 있으며, 민법 제551조는 해제가 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다고 정합니다. 해제하면 원상회복으로 보증금 반환을 구하게 됩니다.

첫 번째 사례의 A씨는 해제 대신 손해배상을 선택했습니다. 이미 경매가 진행되어 해제의 실익이 적었기 때문입니다. 항소심은 특약에서 인정한 2,000만 원이 아니라 1억 5,600만 원의 근저당을 설정한 행위를 기망에 의한 불법행위로 보고, 보증금에서 배당액을 뺀 전액을 손해로 인정했습니다. B씨는 집값이 오르면 보증금을 돌려줄 수 있으니 손해가 없다고 주장했지만 받아들여지지 않았습니다. 근저당 설정 사실을 일찍 알았다면, 경매 전에 특약 위반을 이유로 계약을 해제하고 보증금 반환 소송과 가압류를 함께 진행하는 선택도 가능합니다.

형사 절차 — 사기죄가 문제되는 경우

근저당을 설정할 계획을 숨기거나 특약을 지킬 생각 없이 보증금을 받았다면 사기죄가 문제됩니다. 첫 번째 사례의 B씨는 선순위 근저당을 2,000만 원만 인정해 주면 바로 다음 순위로 전세권을 설정해 주겠다고 거짓말을 해 보증금을 받은 뒤 같은 날 고액의 근저당을 설정했고, 사기 등 죄명으로 징역 2년 6월의 유죄 판결이 확정되었습니다. 형사 고소는 민사 배상의 근거가 되는 사실관계를 확정하는 데에도 도움이 되지만, 임대인이 처음부터 약속을 지킬 수 없는 사정을 알았는지가 핵심이므로 계약 당시의 설명과 자금 사정을 보여 주는 자료가 필요합니다.

중개사의 책임 — 계약서 작성으로 끝나지 않습니다

첫 번째 사례에서 중개사는 특약을 계약서에 적어 넣은 것으로 중개가 끝났다고 주장했지만, 항소심과 대법원은 받아들이지 않았습니다. 임차인의 보증금 보호를 위해 소유권이전과 특약 내용대로의 담보 순위가 선행되어야 하는 특별한 사정이 있는 사건에서는, 계약 이행 과정에서도 잔금을 예치하거나 잔금일을 미루더라도 특약 이행과 동시에 지급하도록 조언하는 등 대비책을 강구해야 한다는 것입니다. 공인중개사법 제25조 제1항은 개업공인중개사에게 권리관계를 확인해 성실·정확하게 설명하고 근거자료를 제시할 의무를, 같은 법 제30조 제1항은 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입히면 배상할 책임을 정합니다.

최근 대법원은 이 설명의무를 더 넓게 보고 있습니다. 대법원 2025. 12. 4. 선고 2024다281297 판결은 다가구주택 사건에서 임대인이 자료 제출을 거부했더라도 중개사는 건물 규모와 세대 수, 주변 보증금 시세로 선순위 보증금이 얼마나 있을 수 있는지 조사·설명해야 한다며, 중개사의 의무를 모두 이행했다고 본 원심(서울중앙지방법원 2024. 8. 16. 선고 2023나63231 판결)을 파기했습니다. 그 사건의 세입자는 15가구 다가구주택의 한 호실을 보증금 6,500만 원에 빌렸는데, 중개대상물 확인·설명서에는 임대인이 구두로 말한 '선순위 보증금 7억'만 적혀 있었고 실제 선순위 보증금은 9억 5,800만 원이었으며, 경매에서 한 푼도 배당받지 못했습니다. 다만 두 사건 모두에서 법원은 세입자 자신의 확인 소홀도 따졌고, 첫 번째 사례에서는 중개사 책임이 60%로 제한되었습니다.

계약 단계에서 임대인에게 요구할 수 있는 것

같은 날 근저당의 위험은 계약 단계에서 상당 부분 걸러낼 수 있습니다. 주택임대차보호법 제3조의7은 임대차계약을 체결할 때 임대인이 해당 주택의 확정일자 부여일, 차임 및 보증금 등 정보(같은 법 제3조의6 제3항)와 국세·지방세 납세증명서를 임차인에게 제시해야 한다고 정합니다. 임대인이 계약 전에 열람에 동의하는 방식으로 갈음할 수도 있습니다. 먼저 들어와 있는 다른 임차인의 보증금과 체납 세금은 등기부에 나타나지 않으므로, 이 자료를 받지 못했다면 그 사실 자체가 위험 신호입니다.

여기에 더해 임대인이 매수 잔금이나 기존 대출 상환을 위해 새 대출을 받을 계획인지, 받는다면 채권최고액이 얼마인지를 계약서에 적게 하는 것이 좋습니다. 첫 번째 사례의 특약은 '선순위 근저당 2,000만 원'이라는 숫자를 적어 두었기 때문에, 그보다 훨씬 큰 근저당을 설정한 행위가 기망과 특약 위반으로 곧바로 드러났습니다. 숫자가 없는 '담보 설정을 자제한다' 같은 문구로는 위반 여부부터 다투게 됩니다.

잔금일 직접 점검해 보기

1. 잔금 직전에 등기부를 다시 뗍니다. 계약일의 등기부가 아니라 잔금을 보내기 직전의 등기부가 기준입니다. 첫 번째 사례의 근저당은 잔금을 받은 바로 그날 설정되었습니다.

2. 집주인이 그날 대출을 받는지 확인합니다. 매수와 동시에 임대하는 경우, 매수 잔금에 대출이 필요한 구조라면 같은 날 근저당이 들어올 가능성이 높습니다. 첫 번째 사례의 B씨는 계약금만 낸 상태였습니다.

3. 담보 순위를 특약과 이행 방법으로 이중 확보합니다. 담보권 설정 금지 특약과 위반 시 해제·배상 조항을 넣고, 가능하면 전세권설정등기처럼 등기로 순위가 정해지는 방법을 소유권이전과 같은 법무사에게 함께 맡기는 방안을 검토합니다(대법원 2012다102940).

4. 임대인의 권한을 확인합니다. 신탁등기가 있거나, 경매 낙찰자·분양계약자처럼 아직 소유자가 아닌 사람과 계약한다면 그날 그 사람에게 임대권한이 있는지부터 확인합니다(대법원 2012다93794, 2018다44879).

5. 이미 살던 집을 매도·재임차하는 구조인지 확인합니다. 매도인이 그대로 세입자가 되는 경우 대항력은 매수인 등기 다음 날부터입니다(대법원 99다59306).

근저당을 발견한 날부터 할 일

• 발견 당일 — 등기부를 발급해 근저당 접수일자와 채권최고액, 근저당권자를 확인하고 보관합니다. 계약서의 특약, 잔금 이체 내역, 전입신고·확정일자 서류, 중개사와 주고받은 문자를 한곳에 모읍니다.

• 1주 안 — 임대인에게 특약 위반 사실과 시정 요구를 내용증명으로 보냅니다. 민법 제544조의 해제를 염두에 둔다면 상당한 기간을 정한 최고가 필요합니다. 중개사에게도 경위를 서면으로 묻고, 중개사가 가입한 공제·보증보험 증서를 확인합니다(공인중개사법 제30조 제5항).

• 1개월 안 — 해제 후 보증금 반환 청구로 갈지, 계약을 유지하며 손해배상을 준비할지 정합니다. 임대인의 다른 재산에 대한 가압류, 기망이 뚜렷하다면 형사 고소를 함께 검토합니다.

• 경매가 개시되면 — 배당요구 종기까지 권리신고와 배당요구를 하고, 배당표를 받은 뒤 순위에 이의가 있으면 배당기일에 이의를 제기한 뒤 배당이의 소송을 냅니다. 배당액이 확정되면 그 차액이 임대인·중개사에 대한 손해배상의 기준이 됩니다(대법원 2012다102940은 배당기일을 손해 발생 시점으로 보았습니다).

여기서부터는 변호인이 필요합니다

근저당 채권최고액이 크지 않고 집값이 충분히 높아 경매가 되더라도 보증금 전액을 받을 수 있는 구조라면, 계약을 유지하며 지켜보는 선택도 가능합니다. 그러나 채권최고액과 보증금을 합친 금액이 시세에 가깝거나, 임대인이 연락을 피하거나, 이미 경매가 시작된 사건은 다릅니다. 앞의 판결들이 보여 주듯 같은 '같은 날 근저당' 상황에서도 입주 시점과 계약 상대방의 권한에 따라 1심과 항소심, 대법원의 결론이 뒤집혔습니다.

특히 청구 상대방의 조합이 중요합니다. 임대인에 대해서는 불법행위 또는 특약 위반에 따른 전액 배상을, 중개사와 공제사업자에 대해서는 과실에 따른 배상을 함께 구할 수 있지만, 중개사 책임은 세입자의 확인 소홀에 따라 제한됩니다. 누구에게 무엇을 근거로 얼마를 청구할지, 해제와 배상 중 무엇을 먼저 할지를 경매 일정과 맞춰 설계해야 합니다.

보증금 회수와 지연손해금에서 챙길 것

경매에서 후순위로 밀렸더라도 확정일자에 따른 우선변제권이 사라지는 것은 아닙니다. 근저당권자 다음 순위로 배당을 받고, 모자란 부분을 임대인과 중개사에게 청구하는 구조가 됩니다. 첫 번째 사례에서도 A씨는 경매에서 40,758,214원을 먼저 배당받았고, 법원은 보증금에서 이 배당액을 뺀 나머지를 손해로 계산했습니다.

손해배상의 지연손해금은 언제부터 붙는지도 따져야 합니다. 대법원 2012다102940 판결은 근저당이 설정된 날이 아니라 배당표가 확정되어 손해가 현실화된 배당기일부터 지연손해금을 계산해야 한다고 했습니다. 소송을 일찍 시작하더라도 지연손해금 기산일은 배당기일이 될 수 있으므로, 청구취지를 정할 때 이 점을 반영해야 합니다.

자주 묻는 질문

전입신고를 오전에 하고 근저당이 오후에 접수되었다면 제가 먼저입니까?

아닙니다. 주택임대차보호법 제3조 제1항에 따라 대항력은 전입신고한 '다음 날'부터 생기므로, 같은 날 접수된 근저당권이 시간과 관계없이 앞섭니다. 확정일자를 같은 날 받았어도 우선변제권 역시 다음 날 기준입니다(대법원 98다46938).

전날 미리 전입신고를 하면 해결됩니까?

대개 도움이 되지만 계약 상대방에게 그날 임대권한이 있어야 합니다. 의정부지방법원 2011나9267 판결은 하루 먼저 입주한 세입자가 다음 날 0시에 우선변제권을 취득해 같은 날 근저당보다 앞선다고 보았지만, 대법원 2012다93794 판결은 임대인이 아직 매각대금을 내지 않은 최고가매수신고인이었다며 파기했습니다.

그 집에 이미 몇 년째 살고 있었는데 집주인이 바뀌면서 같은 날 근저당이 설정되었습니다. 저도 밀립니까?

상황에 따라 다릅니다. 세입자로서 전입해 살고 있었고 주민등록이 임차인의 거주로 보였다면, 임대권한이 생긴 즉시 대항력이 생겨 같은 날 근저당보다 앞설 수 있습니다(대법원 2018다44879). 그러나 전 소유자나 그 가족이 집을 팔고 그대로 세 든 경우라면 새 소유자 등기 다음 날부터 대항력이 생깁니다(대법원 99다59306).

근저당을 안 하겠다는 특약을 어겼으니 계약을 없던 일로 할 수 있습니까?

특약 위반은 채무불이행이므로 상당한 기간을 정해 시정을 최고하고 그래도 이행하지 않으면 민법 제544조에 따라 해제할 수 있고, 해제와 별도로 손해배상도 청구할 수 있습니다(민법 제551조). 다만 이미 경매가 진행 중이라면 해제보다 배당과 손해배상에 집중하는 것이 나을 수 있습니다.

중개사에게도 책임을 물을 수 있습니까?

중개사가 잔금 지급과 담보 설정 과정에 관여하면서 대비책을 세우지 않았다면 책임을 물을 수 있습니다. 대법원 2012다102940 판결은 중개사가 잔금을 앞당겨 주도록 주선하면서 특약대로 이행되도록 조치하지 않은 것을 과실로 보았고, 책임은 60%로 제한되었습니다. 중개사가 가입한 공제사업자에게도 함께 청구할 수 있습니다.

집주인을 사기로 고소할 수 있습니까?

근저당 계획을 숨기거나 지킬 생각 없는 약속으로 보증금을 받았다면 사기죄가 문제됩니다. 첫 번째 사례의 임대인은 징역 2년 6월의 유죄 판결이 확정되었습니다(대구지방법원 2011나23673 판결에 인정된 사실). 다만 계약 당시의 기망과 편취 의사를 증명할 자료가 필요합니다.

이 글에서 인용한 판결과 법령

• 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결, 대구지방법원 2012. 10. 18. 선고 2011나23673 판결 — 잔금일 같은 날 소유권이전·근저당, 임대인 불법행위 전액 배상, 중개사·공제사업자 60% 책임, 지연손해금은 배당기일부터 (대법원은 지연손해금 일부만 파기자판, 나머지 상고기각)

• 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 — 확정일자를 같은 날 갖춰도 우선변제권은 다음 날 기준

• 의정부지방법원 2012. 9. 13. 선고 2011나9267 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012다93794 판결 — 다음 날 0시 우선변제 논리로 세입자 승소한 항소심을 임대권한 흠결로 파기환송 (1심 의정부지방법원 고양지원 2010가단36448 원고 패소, 환송 후 의정부지방법원 2014나4539 화해권고결정, 엘박스 상·하위 판결 목록 기준)

• 대구지방법원 경주지원 2018. 4. 25. 선고 2017가단1359 판결, 대구지방법원 2018. 10. 10. 선고 2018나3890 판결, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018다44879, 44886 판결 — 먼저 거주한 세입자는 소유권 회복 즉시 대항력, 같은 날 근저당보다 선순위

• 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 — 매도 후 재임차, 매수인 등기 다음 날부터 대항력, 경락인에게 대항 불가

• 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 — 앞선 담보권자와 그 환가절차의 취득자에게 대항 불가

• 대법원 2025. 12. 4. 선고 2024다281297 판결 — 다가구 중개사의 선순위 보증금 조사·설명의무 (원심 서울중앙지방법원 2024. 8. 16. 선고 2023나63231 판결 파기환송)

• 법령 — 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제3조의7; 민법 제390조, 제544조, 제551조; 공인중개사법 제25조, 제30조 (2026년 9월 28일 korean-law 조회 기준 현행)

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

첫 상담에서 확인하는 것

첫 상담에서는 등기부의 근저당 접수일과 세입자의 입주·전입신고·확정일자 날짜를 나란히 놓고 하루 단위로 순서를 맞춥니다. 대항력과 우선변제권의 순위가 그 하루에서 정해지기 때문입니다. 그다음 계약 당시 임대인이 누구였고 그날 소유권이나 적법한 임대권한이 있었는지, 신탁등기나 매매·분양 중인 상태였는지 확인합니다. 계약서의 특약 문구, 잔금 지급 경위와 그 자리에 중개사가 관여했는지, 임대인이 계약 당시 담보 계획에 대해 어떻게 설명했는지도 이 단계에서 정리합니다. 경매가 시작되었다면 배당요구 종기와 예상 배당액을 계산합니다.

고준용 변호사의 대응 방식

저는 이 사건을 순위와 책임의 두 축으로 나누어 봅니다. 첫째, 순위입니다. 같은 날 근저당이라도 세입자가 그 전부터 임차인으로 거주하고 있었는지, 임대인이 언제 임대권한을 취득했는지에 따라 세입자가 앞설 여지가 있습니다. 이 가능성이 있으면 경매 절차에서 권리신고와 배당요구, 배당이의로 순위부터 다툽니다. 둘째, 책임입니다. 순위에서 밀리는 것이 확실하다면 경매 배당액을 최대한 확보한 뒤, 모자란 금액을 임대인과 중개사에게 나누어 청구합니다. 임대인에게는 특약 위반과 기망을 근거로 전액을, 중개사와 공제사업자에게는 잔금 과정의 관여와 대비책 미비를 근거로 배상을 구하고, 기망이 뚜렷하면 형사 고소를 병행해 사실관계를 확정합니다. 경매 전이라면 특약 위반을 이유로 한 해제와 가압류로 보증금 회수를 앞당기는 방안도 함께 검토합니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

이 유형의 사건은 날짜 하나와 등기 한 줄로 결론이 납니다. 하루 먼저 입주한 세입자가 항소심에서 이겼다가 대법원에서 뒤집혔고, 몇 달 먼저 살던 세입자는 같은 날 근저당을 이겼습니다. 저희가 판결을 판결번호 단위로 읽는 이유는 그 차이가 어느 날짜, 어느 권한에서 생겼는지 알기 위해서입니다. 법무법인 도모도 근저당과 임차인 순위, 중개사 책임이 얽힌 사건을 다루고 있지만, 결과는 등기와 계약 경위에 따라 사건마다 다르므로 서류를 정확히 맞춰 보는 것에서 출발합니다. 임대인과 합의서를 쓰기 전에, 배당요구 기한이 지나기 전에, 중개사와의 대화가 흐려지기 전에 상담하시는 것이 보증금을 지키는 순서입니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

이사한 날 설정된 근저당은 세입자가 아무 잘못을 하지 않았는데도 보증금의 순위를 바꿔 놓습니다. 이 글에 적은 판결들은 같은 날 근저당 앞에서 보증금 일부를 잃었지만 임대인과 중개사에게서 배상을 받아낸 세입자와, 먼저 살고 있었던 덕분에 순위를 지킨 세입자가 실제로 갈린 기록이고, 그 갈림점은 날짜와 권한, 그리고 남아 있는 계약 서류에서 만들어졌습니다.

등기부에서 낯선 근저당을 발견하셨다면, 임대인에게 해명을 듣기 전에, 경매 통지를 받고 기한이 지나기 전에 법무법인 도모로 문의해 주십시오. 등기부와 계약서, 잔금 기록을 함께 정리하고, 순위를 다툴 수 있는지와 누구에게 얼마를 청구할지 설계해 드리겠습니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원·수원지방검찰청과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·안양·안산·평택·오산 등 경기 남부 전역의 전세·보증금 분쟁을 맡고 있습니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

이사 당일 설정된 근저당 때문에 수원지방법원 본원이나 성남·안양·안산·평택·여주지원에서 경매나 배당 절차가 진행 중이거나, 임대인·중개사를 상대로 보증금 손해배상을 준비하고 계시다면 초기 대응이 결과를 가릅니다. 등기부와 계약서, 잔금 이체 내역을 가져오시면 첫 상담에서 순위와 청구 상대방을 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.