친구와 같은 자리에서 만취한 상대와 관계해 특수준강간으로 기소됐다면 — 합동이 인정된 판결과 각자 준강간으로 본 판결

"친구랑 셋이 술을 마셨고, 상대가 많이 취해서 숙소로 데려갔습니다. 친구가 먼저 방에 있었고 저는 나중에 들어갔는데, 경찰은 둘이 같이 했다며 특수준강간이라고 합니다." 성범죄 상담에서 이런 말로 시작하는 사건이 적지 않습니다. 본인은 각자 따로 있었던 일이라고 생각하지만, 수사기관은 같은 날 같은 숙소에서 벌어진 일을 한 덩어리로 보고 '2명 이상이 합동하여'라는 적용법조를 붙입니다. 결론부터 말씀드리면, 특수준강간이 되느냐 단순 준강간이 되느냐는 '두 사람이 같은 피해자와 관계했다'는 사실이 아니라, 언제부터 의사가 통했는지와 범행 현장에서 서로 협동했는지에 따라 갈립니다. 특수준강간이란, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항·제1항에 따라 2명 이상이 합동하여 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음한 죄를 말하며, 법정형은 무기징역 또는 7년 이상의 징역입니다. 단순 준강간(형법 제299조·제297조)의 3년 이상과 비교하면 하한이 두 배를 넘고, 이 차이 때문에 합동이 인정되면 정상참작감경을 해도 집행유예를 선고할 수 없는 구조가 됩니다. 이런 사건을 맡아 보면 결론은 공모가 생긴 시점, 각자의 간음 사이의 시간과 장소, 자리를 비켜준 행동의 의미, 그리고 공소장 변경의 경과에서 갈립니다. 아래에서는 합동의 법리부터 합동이 인정된 판결과 각자 준강간으로 본 판결, 방조로 바뀐 판결, 송치·기소 단계에서 할 일까지 실제 판결을 근거로 차례로 짚어 보겠습니다.

핵심만 먼저 정리하면

1. 친구와 차례로 관계하면 모두 특수준강간인가요 — 그렇지 않습니다. 합동은 공모와 시간적·장소적 협동관계에 있는 실행행위의 분담이 함께 있어야 성립합니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결). 서울동부지방법원 2021. 3. 25. 선고 2020고합130 판결은 피해자를 함께 부축해 모텔에 데려간 일행이 곧바로 현장을 떠난 사건에서 합동을 부정하고, 관계한 사람만 준강간으로 처벌했습니다.

2. 사전에 짜지 않았으면 합동이 아닌가요 — 사전 모의는 필요 없습니다. 현장에서 암묵적으로 의사가 통하면 공모가 됩니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결). 광주고등법원 2022. 9. 22. 선고 2022노114 판결은 "형 한 번 해봐요"라는 말을 한 시점부터 공모가 있었다고 보았습니다.

3. 준강간으로 바뀌면 무엇이 달라지나요 — 집행유예의 길이 열립니다. 서울동부지방법원 2020고합130 판결은 합동을 부정한 뒤 준강간에 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고했습니다. 반면 서울고등법원 2024. 4. 11. 선고 2023노3085 판결은 합동에 7년 이상을 정해 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 한 것을 합리적인 입법적 결단으로 보아 위헌 주장을 받아들이지 않았습니다.

특수준강간과 준강간, 법정형의 차이가 결론을 바꿉니다

이 사건 유형에서 가장 먼저 이해해야 할 것은 적용법조 하나가 형의 출발점을 통째로 바꾼다는 점입니다. 형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음을 제297조 강간의 예에 따라 3년 이상의 유기징역으로 처벌합니다. 그런데 성폭력처벌법 제4조 제1항은 2명 이상이 합동하여 강간한 경우를 무기징역 또는 7년 이상의 징역으로 정하고, 같은 조 제3항은 같은 방법으로 준강간을 범한 경우에도 제1항의 예에 따르도록 합니다.

계산해 보면 차이가 분명합니다. 형법 제53조의 정상참작감경을 하면 유기징역은 형기의 2분의 1로 줄어듭니다(형법 제55조 제1항 제3호). 준강간의 하한 3년은 1년 6월까지 내려갈 수 있지만, 특수준강간의 하한 7년은 3년 6월까지만 내려갑니다. 집행유예는 3년 이하의 징역을 선고할 때만 가능하므로(형법 제62조 제1항), 다른 감경 사유가 없는 한 합동이 인정되는 순간 실형이 사실상 전제가 됩니다. 실제로 서울동부지방법원 2020고합130 판결은 준강간에 대한 처단형을 징역 1년 6월에서 15년으로 잡고 피해자의 처벌불원을 감경요소로 반영해 집행유예를 선고했습니다.

이 법정형은 처음부터 7년이었던 것이 아닙니다. 2020. 5. 19. 개정 전 성폭력처벌법 제4조 제1항은 무기징역 또는 5년 이상이었고, 개정 법률은 공포 즉시 시행되었습니다. 그래서 2020년 5월 이전 범행에 관한 판결에서는 특수준강간에도 징역 3년이 선고된 예가 보입니다. 부산고등법원 2020. 10. 21. 선고 2020노354 판결이 원심의 징역 3년을 유지하면서 적용 법률을 개정 전 법률로 바로잡은 것이 그런 사례입니다. 범행일이 언제인지는 지금도 형의 하한을 가르는 사실이므로 꼭 확인해야 합니다.

현행 하한 7년에 대해서는 책임에 비해 과중하다는 위헌 주장이 제기된 적이 있습니다. 서울고등법원 2023노3085 판결은 합동 범행이 집단성 때문에 죄질이 무겁고 피해자에 대한 구체적 위험이 커진다는 점을 들어 비례원칙과 평등원칙 위반이 아니라고 보았고, 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2014헌바436 결정 등을 인용했습니다. 이 사건은 대법원 2024도5989 판결로 상고가 기각되었습니다. 결국 다툴 곳은 법정형 자체가 아니라 '합동'이라는 사실 인정입니다.

대법원이 말하는 '합동' — 공모와 현장에서의 협동

합동은 공동정범보다 좁은 개념이라는 점에서 방어의 출발점이 생깁니다. 대법원 2004도2870 판결은 특수강간의 합동범이 성립하려면 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다고 했습니다. 같은 판결은 강간할 목적으로 피해자들을 야산으로 유인한 뒤 100m 이내 거리로 흩어져 각자 범행한 사건에서도 협동관계를 인정해 원심을 파기했습니다.

공모의 문턱은 낮습니다. 대법원 97도1757 판결은 공모에 정형이 필요 없고, 직접 또는 간접으로 공동가공의 의사가 암묵리에 상통하면 되며, 사전에 모의과정이 있어야 하는 것도 아니라고 했습니다. 대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결은 만취한 피해자를 두 사람이 연속해서 간음하면서 상대가 범행하는 동안 방문 밖에서 교대로 대기한 사건에서 협동관계를 인정했습니다.

반대로 같은 사건 안에서도 행위마다 결론이 나뉠 수 있다는 점을 보여 준 판결이 있습니다. 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결은 술에 취해 잠든 피해자에 대한 1차 추행은 피고인들이 순차적으로 공모하고 합동했다고 본 원심을 수긍하면서도, 2차 추행은 합동이 아니라 각자 단독범으로 본 원심 판단도 정당하다며 검사의 상고를 기각했습니다. 공소장이 하나의 '합동'으로 묶어 놓았더라도, 변호인은 간음행위 하나하나를 시간 순서로 떼어 내어 공모와 협동을 따로 따져야 합니다.

합동이 인정된 판결 — 같은 방에서, 또는 문 밖에서 기다린 경우

두 사람이 같은 공간에서 연달아 관계하고 서로의 행위를 지켜보거나 기다렸다면, 법원은 대체로 협동관계를 인정합니다. 부산고등법원 2022. 6. 8. 선고 2021노508 판결이 대표적입니다. 술자리에서 성관계를 하고 싶다는 피고인에게 일행이 기회를 주겠다며 피해자의 집으로 데려갔고, 피해자는 수면유도제를 먹고 잠든 상태였습니다. 일행이 "나가 있으라"고 해 피고인이 거실에서 기다리는 동안 일행이 먼저 간음했고, 이어 피고인이 "해도 되냐"고 묻자 일행이 "알아서 해라. 괜찮다. 잔다"며 콘돔을 건넸으며, 피고인은 일행이 방 안에서 지켜보는 가운데 간음했습니다.

1심은 피고인 자신의 간음은 합동으로, 일행의 간음은 합동이 아니라 방조로 나누어 판단했습니다. 항소심은 이를 직권으로 바로잡았습니다. 늦어도 피고인이 거실로 나온 시점에는 암묵적 의사 결합이 있었고, 방문 밖에서 대기하거나 방 안에서 지켜본 이상 협동관계가 있다고 보아, 근접한 시간에 같은 장소에서 교대로 간음한 전체를 특수준강간 하나의 죄로 보았습니다. 형은 징역 3년 6월이었고, 대법원 2022도7466 판결로 상고가 기각되었습니다.

노래방처럼 여럿이 함께 있는 공간도 마찬가지입니다. 부산고등법원 2017. 12. 14. 선고 2017노486 판결 사건에서는 함께 술을 마시던 일행 중 한 사람이 "건드리지 말라"고 당부하고 잠시 자리를 비운 사이 피고인이 잠든 피해자와 관계를 시도하다 그만두었고, 바로 옆에서 이를 지켜보던 다른 일행이 이어서 간음했습니다. 법원은 묵시적 공모와 협동관계를 인정해 합동준강간으로 보았습니다. 같은 자리에서 잠에서 깨어 범행을 말린 또 다른 친구의 태도를 '정상적인 태도'로 대비시킨 대목은, 현장에 있던 사람이 무엇을 했는지가 곧 증거라는 점을 잘 보여 줍니다.

클럽에서 만난 피해자를 함께 모텔로 데려간 사건도 있습니다. 부산고등법원 2020노354 판결은 클럽에서 함께 술을 마셔 만취한 피해자를 모텔 방으로 데려가 간음한 두 사람에게 합동을 인정한 원심을 유지했습니다. 이 사건에서는 피해자와 합의하지 못했고, 한 사람은 원심까지 범행을 부인하다 항소심에서야 인정했다는 점이 불리한 정상으로 적혔습니다.

사전 모의가 없어도 '말 한마디'와 '카드키'로 공모가 인정된 판결

상담에서 가장 많이 듣는 항변은 "미리 짠 적이 없다"는 것입니다. 그러나 판결은 공모의 시점을 범행 직전까지 끌어내려 봅니다. 광주지방법원 2022. 3. 25. 선고 2021고합430 판결 사건에서는 두 사람이 만취한 피해자를 부축해 모텔로 데려갔고, 한 사람이 다른 사람에게 "형 한번 해 봐요"라고 말한 뒤 10여 분 자리를 비웠습니다. 그사이 간음이 이루어졌고, 돌아온 사람은 이를 제지하지 않은 채 기다렸다가 다른 사람이 화장실에 간 사이 피해자를 추행했습니다.

1심은 명시적인 공모가 없었더라도 암묵적인 의사연락이 있었고 시간적·장소적으로 협동했다며 두 사람에게 각 징역 6년을 선고했습니다. 모텔 CCTV와 자리를 비운 시간이 10여 분에 불과했다는 사정이 근거가 되었습니다. 항소심인 광주고등법원 2022노114 판결은 그 말을 들은 직후 간음에 이른 경위를 보면 적어도 그 시점부터 공모가 있었다고 평가할 수 있다며 합동 판단을 유지했습니다. 다만 한 사람에 대해서는 촬영 부분을 자백 보강증거가 없다는 이유로 무죄로 하고 형을 징역 4년으로 낮추었습니다.

서울고등법원 2023노3085 판결도 같은 흐름입니다. 만취한 피해자를 모텔에 데려가 피해자 방과 옆방을 잡았고, 피해자를 부축해 방에 들어가 있던 일행이 다른 일행을 그 방으로 불렀습니다. 불려 온 사람이 "자기가 있겠다, 잠깐 나가라"고 하자 먼저 있던 일행은 성관계를 하겠다는 뜻으로 알아듣고 자리를 비켜 옆방으로 갔습니다. 피해자 방에 남은 사람은 44분 뒤 방에서 나와 옆방의 일행에게 피해자 방 카드키를 건넸고, 일행은 1분 뒤 그 방에 들어가 40분 머물렀습니다. 법원은 CCTV로 확인된 이 시간 간격과 같은 방이라는 사정을 들어, 사전 모의가 없었더라도 합동이 인정된다고 본 원심을 수긍했습니다. 원심의 형은 각 징역 4년과 징역 3년 6월이었습니다.

제 견해로는, 이런 사건에서 피의자가 "그냥 농담이었다", "알아서 하라는 뜻이었다"고 설명해도 바로 다음에 일어난 행동과 시간이 맞물리면 그 말은 공모의 증거로 읽힙니다. 말 자체를 부인하기보다, 그 말과 실제 간음 사이에 끊어진 고리가 있었는지를 객관 자료로 찾는 편이 현실적입니다.

합동이 부정된 판결 — 현장을 떠났거나 다른 장소였다면

반대로 함께 있던 사람이 현장을 떠났거나 서로 떨어진 장소에서 각자 범행했다면, 법원은 합동을 부정하는 경우가 많습니다. 앞서 본 서울동부지방법원 2020고합130 판결 사건에서 두 사람은 나이트클럽에서 피해자를 만나 술을 마셨고, 함께 부축해 모텔 방에 들어갔습니다. 한 사람이 나간 뒤 다른 사람이 간음했습니다. 법원은 피해자가 관계한 사람에게 호감을 표시했고 그가 숙박비를 낸 사정 등으로 의심은 든다고 하면서도, 사전 모의나 현장의 묵시적 의사합치, 부축 외의 분담을 인정할 증거가 없고 오히려 현장을 이탈했다고 보아, 부축한 사람에게 무죄를 선고했습니다. 이 판결은 서울고등법원 2021노565 판결로 항소가 기각되어 확정되었습니다.

이 판결은 공동가공의 의사에 관해 중요한 기준을 인용합니다. 타인의 범행을 인식하면서도 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 서로 다른 사람의 행위를 이용해 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이어야 한다는 것입니다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결). 현장에서의 암묵적 공모 역시 엄격한 증명이 필요하다고 했습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결).

장소가 떨어져 있으면 판단은 더 분명해집니다. 서울고등법원 2020. 12. 1. 선고 2020노1561 판결 사건에서는 두 사람이 각자 만취한 피해자를 택시에 태워 약 252m, 걸어서 3분 거리의 호텔과 모텔로 데려가 간음한 뒤, 피해자를 바꾸기로 하고 중간 지점에서 객실 키를 교환해 다시 간음했습니다. 법원은 각 간음이 이루어질 때 두 사람이 252m 떨어져 있어 현장에서 실행행위를 분담했다고 할 수 없고, 상대방의 범행에 대한 기능적 행위지배도 부족하다며 서로의 2차 간음에 대한 특수준강간을 무죄로 보았습니다. 대신 키와 위치를 건넨 행위를 상대방 범행의 방조로 인정했고, 이 판결은 대법원 2020도17544 판결로 상고가 기각되었습니다.

같은 숙소라도 다른 객실로 옮겼다면 결론이 갈립니다. 수원고등법원 2020. 1. 9. 선고 2019노320 판결 사건에서는 숙소 술자리 도중 한 사람이 만취한 피해자를 다른 호실로 데려가 간음하는 동안, 원래 방에 남은 두 사람이 다른 피해자를 간음했습니다. 1심(수원지방법원 성남지원 2019. 7. 25. 선고 2019고합40 판결)은 서로의 범행에 대한 합동을 인정하지 않았고, 다른 호실로 옮긴 것은 현장 이탈이라고 보았으며, 항소심도 이 판단을 유지했습니다. 술자리 전에 일행 중 누군가 "성관계는 각자 알아서 하자"는 취지로 말했던 사정도, 만취 상태를 이용해 간음하자는 의사 합치로까지 볼 수는 없다고 했습니다. 이 사건 피해자들은 청소년이어서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 함께 적용되었다는 점도 덧붙여 둡니다.

먼저 끝난 간음에는 합동이 없다 — 공모 시점이 결론을 나눕니다

합동 사건에서 가장 정교하게 다툴 수 있는 지점은 공모가 생긴 시점입니다. 공모가 생기기 전에 이미 끝난 간음은, 뒤에 무슨 일이 있었든 합동이 될 수 없기 때문입니다. 서울고등법원 2018. 3. 30. 선고 2017노3595 판결이 이를 잘 보여 줍니다. 주점 화장실 칸에서 한 사람이 만취한 피해자를 간음했고, 다른 사람이 이름을 부르자 문을 열어 주었으며, 그 뒤 다른 사람이 간음하려다 미수에 그쳤습니다. 검사는 먼저 들어간 사람이 "나도 한 번 해보자"는 말에 응해 칸을 내어 준 때부터 공모와 협동관계가 성립했다고 주장했습니다.

법원은 받아들이지 않았습니다. 문을 열어 주었을 때는 이미 먼저 들어간 사람이 간음을 마치고 옷을 입고 돌아가려던 상황이었고, 그때까지 둘이 모의했다거나 뒤의 사람이 앞의 간음에 가담하려 했다고 볼 자료가 없다는 이유였습니다. 그래서 먼저 한 간음은 단독 준강간으로, 뒤의 시도는 합동준강간 미수(성폭력처벌법 제15조)로 나누었습니다. 다만 같은 날 두 사람이 다른 피해자를 차에 태워 인적이 드문 곳으로 데려가 차 안에서 차례로 간음한 부분은 합동으로 보았습니다. 1심의 징역 8년과 7년은 항소심에서 범행을 인정하고 피해자 한 명과 합의한 사정, 어린 나이와 초범이라는 사정 등이 반영되어 징역 4년과 3년으로 낮아졌고, 이 판결은 확정되었습니다.

서울고등법원 2015. 2. 3. 선고 (춘천)2014노151 판결도 같은 구조입니다. 세 사람이 만취한 피해자를 순번을 정해 간음했는데, 순번을 정한 것은 한 사람이 처음 간음한 뒤였습니다. 검사는 처음 간음할 때 다른 두 사람이 자리를 피한 것이 망을 본 것과 같다고 주장했지만, 법원은 "자리를 피하는 것"은 범행 현장에서 잠시 벗어나는 것이고 "파수를 서는 것"은 현장이나 그 근처에 머물며 주위를 살피는 것이어서 둘은 명백히 구별해야 한다고 했습니다. 결국 첫 간음은 단독 준강간, 다른 두 사람은 그 준강간의 방조, 순번을 정한 뒤의 간음은 합동준강간으로 나뉘었습니다. 이 판결은 대법원 2015도2523 판결로 상고가 기각되었습니다.

이 두 판결은 실무적으로 큰 의미가 있습니다. 공소장은 보통 "공모하여 합동으로"라고 한 문장으로 묶여 있지만, 진술과 CCTV, 메시지의 시각을 나란히 놓으면 공모의 시점보다 앞선 간음이 드러나는 경우가 있습니다. 그 부분만큼은 법정형이 3년 이상으로 내려갑니다.

'자리를 비켜준 것'은 합동인가 방조인가 — 판결이 갈리는 지점

가장 판단이 엇갈리는 행동이 '자리를 비켜준 것'입니다. 같은 행동을 두고 어떤 판결은 합동의 근거로, 어떤 판결은 방조나 무죄의 근거로 씁니다. 광주고등법원 2022노114 판결과 서울고등법원 2023노3085 판결은 자리를 비켜주었다가 다시 돌아와 이어서 범행에 나아간 사정을 합동의 근거로 삼았습니다.

반면 인천지방법원 2013. 9. 5. 선고 2013고합387 판결은 다르게 보았습니다. 술자리에서 만취한 피해자를 모텔로 데려간 뒤, 한 사람이 객실에서 간음을 시도할 때 다른 사람은 곧바로 집으로 돌아가 현장을 이탈했으므로 그 시도에는 협동이 없다고 했습니다. 그 뒤 돌아온 사람이 "올라가겠다"고 하자 객실을 알려 주고 모텔 앞에서 기다린 행위에 대해서는, 방조범은 될 수 있을지 몰라도 범행에 필요불가결한 부분을 분업적으로 수행한 것은 아니라며 합동을 부정했습니다. 앞서 한 사람이 친구와 주고받은 메시지는 친구 사이의 농담에 가까운 말이라고 보았습니다. 항소심인 서울고등법원 2014. 1. 9. 선고 2013노2896 판결도 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각했습니다. 범행 당시에는 준강간이 고소가 있어야 처벌하는 죄였기 때문에, 합동이 부정되자 고소 취소를 이유로 공소가 기각되었습니다. 그 뒤 친고죄 규정이 폐지되어 지금은 이런 결론이 나오지 않지만, 합동을 판단한 논리는 지금도 그대로 참고할 만합니다.

수원지방법원 2017. 12. 14. 선고 2017고합213 판결은 같이 방에 들어간 경우에도 합동을 부정했습니다. 피해자는 일행 중 한 사람과 의식이 있는 상태에서 합의하여 관계한 뒤 함께 누워 있었고, 집에 들어온 다른 사람이 함께 피해자의 몸을 만지던 중 피해자가 잠들자 간음했습니다. 법원은 처음 몸을 만질 때 피해자에게 의식이 있었고 두 사람도 이를 알았으므로, 먼저 관계한 사람이 피해자가 잠들어 버리고 그 상태를 이용해 다른 사람이 간음할 것까지 예상했다고 보기 어렵다고 했습니다. "도와 달라"는 말에 "그렇게 하라"고 답했다는 동거인의 진술만으로는 공모를 확신할 수 없다며 그에게 무죄를, 간음한 사람에게는 준강간으로 징역 2년을 선고했고, 서울고등법원 2018노55 판결로 항소가 기각되었습니다.

제 견해로는, 자리를 비켜준 행동이 어느 쪽으로 평가될지는 그 사람이 얼마나 빨리, 얼마나 멀리 떠났는지, 그리고 떠난 뒤 다시 돌아와 이어서 범행했는지에 달려 있습니다. 곧 돌아와 차례를 이었다면 합동 쪽으로, 귀가하거나 다른 장소로 가 연락이 끊겼다면 방조나 무죄 쪽으로 기웁니다. 그래서 떠난 시각과 돌아온 시각을 분 단위로 복원하는 일이 변론의 중심이 됩니다.

공소장 변경과 방조 — 적용법조가 바뀔 때 생기는 일

합동이 부정되더라도 그것으로 끝나지 않는 경우가 많습니다. 법원은 공소사실의 동일성 범위 안에서 피고인의 방어에 실질적인 불이익이 없다면 공소장 변경 없이 더 가벼운 범죄사실, 예컨대 방조를 인정할 수 있습니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결). 서울고등법원 2020노1561 판결은 이 법리에 따라 상대방의 간음에 대한 방조를 인정하면서, 피고인들이 그 부분에 대해 충분히 방어했다고 보았습니다. 방조와 자신의 간음은 하나로 흡수되지 않고 따로 처벌된다고도 했습니다.

반대로 방조 인정이 방어권 침해라고 본 판결도 있습니다. 부산고등법원 2021노508 판결은 1심 공판에서 방조가 전혀 쟁점이 되지 않았는데 판결에서 갑자기 직권으로 방조를 인정하면 피고인의 방어권에 실질적 불이익이 생길 수 있다고 했습니다. 하나의 죄로 기소된 공소사실을 합동과 방조로 나누면 처단형의 범위까지 달라진다는 점도 지적했습니다. 공소장 변경은 형사소송법 제298조에 따라 검사의 신청과 법원의 허가로 이루어지고, 법원은 피고인의 불이익이 커질 염려가 있으면 방어 준비를 위해 공판절차를 정지할 수 있습니다.

항소심에서 공소장이 바뀌기도 합니다. 수원고등법원 2019노320 판결 사건에서 검사는 1심에서 무죄가 난 일행에 대해 항소심에서 방조를 예비적으로 추가했습니다. 법원은 그 일행이 뒤늦게 방에 돌아와 머물렀다 나갔다 했을 뿐 범행을 쉽게 하는 구체적 행동이 없었고, 도와 달라는 요청을 받고도 말리지 못한 것은 도덕적 문제와 별개로 법적인 작위의무 위반으로 보기 어렵다며 예비적 공소사실도 무죄로 판단했습니다.

방조로 바뀌면 종범의 형은 정범보다 감경되므로(형법 제32조 제2항) 형의 범위가 크게 내려갑니다. 그래서 합동을 다투는 변론은 처음부터 '합동이 아니라면 무엇인가'까지 함께 준비해야 합니다. 방조 성립을 미리 다투어 두지 않으면, 무죄를 기대했던 부분이 판결 단계에서 방조로 돌아오는 일이 생깁니다.

항거불능 다툼은 따로, 그리고 짧게

합동 여부와 별개로 피해자가 정말 항거불능 상태였는지가 다투어지는 사건도 있습니다. 항거불능 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말합니다(대법원 2012도2631 판결이 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등을 인용한 법리). 수원지방법원 2017고합213 판결에서는 피고인이 피해자가 체위를 바꾸는 등 적극적으로 응했다고 주장했지만, 법원은 이를 받아들이지 않고 준강간을 인정했습니다.

제 견해로는, 합동 사건에서 항거불능 다툼과 합동 다툼을 한꺼번에 밀어붙이면 진술이 서로 부딪히기 쉽습니다. "피해자가 깨어 있었다"는 주장과 "나는 그 자리에 없었다"는 주장은 각각 근거가 다르기 때문에, 어느 쪽을 중심에 둘지 사건 초기에 정해야 합니다.

송치·기소 단계에서 먼저 할 일 — 진술보다 시각

합동 여부는 결국 시간표의 문제이므로, 수사 단계에서 무엇을 남기느냐가 결론을 좌우합니다. 판결들이 합동을 인정하거나 부정한 근거를 보면 거의 모두 객관 자료입니다. 서울고등법원 2023노3085 판결은 모텔 CCTV로 객실을 드나든 시각을 분 단위로 확인했고, 광주지방법원 2021고합430 판결은 자리를 비운 시간이 10여 분이라는 점을 CCTV로 보았으며, 서울고등법원 2020노1561 판결은 두 숙소 사이의 거리를 252m로 특정했습니다.

• 숙소·주점·택시의 CCTV와 결제 기록 — 누가 언제 들어가고 나왔는지, 객실을 몇 개 잡았는지

• 일행 사이의 메시지와 통화 기록 — 공모의 증거가 되기도 하지만, 인천지방법원 2013고합387 판결처럼 농담으로 평가되기도 합니다

• 귀가·이동 경로 — 현장을 떠났다면 어디로 갔고 언제 돌아왔는지

• 일행 각자의 진술 — 서로 다른 일행의 진술이 공모의 유일한 증거가 되는 경우가 많습니다

초기 진술의 무게도 가볍지 않습니다. 부산고등법원 2017노486 판결 사건의 피고인은 1심에서 공소사실을 모두 자백했다가, 항소심에서 공소사실을 부인하면 피해자와 합의할 수 없어 실형 위험이 높았기 때문에 어쩔 수 없이 자백했다며 '합동' 부분을 다투었습니다. 법원은 자백의 임의성과 신빙성을 의심할 사정이 없다며 받아들이지 않았습니다. 부산고등법원 2021노508 판결 사건에서도 피고인은 첫 공판에서 공소사실을 인정했다가 네 번째 공판에서야 일행의 간음 부분을 다투었습니다. 합의를 위한 자백과 합동에 대한 다툼은 동시에 할 수 있는 일이므로, 처음부터 사실관계를 나누어 인정하는 방식을 고민해야 합니다.

일행의 진술은 공모를 증명하는 핵심 증거이면서 가장 흔들리기 쉬운 증거입니다. 수원지방법원 2017고합213 판결은 "도와 달라"는 말을 들었다는 동거인의 진술만으로는 공모를 확신할 수 없다고 했고, 인천지방법원 2013고합387 판결은 일행 사이의 메시지를 친구 사이의 농담에 가깝다고 보았습니다. 반대로 서울고등법원 2023노3085 판결은 사전에 모의한 적이 없다는 설명에도 CCTV에 남은 시각과 동선을 근거로 합동을 인정했습니다. 제 견해로는, 진술이 서로 맞지 않는다는 사정만으로는 부족하고 그 어긋남을 객관 자료로 뒷받침해야 공모의 증명이 흔들립니다.

송치 전후로 사건이 검찰에 넘어가면 적용법조가 특수준강간으로 유지될지가 사실상 정해집니다. 제 견해로는, 의견서에서 합동이 아니라는 주장을 시간표와 함께 내어 두면 기소 단계에서 적용법조가 준강간으로 정리되거나, 적어도 재판에서 그 부분을 다툴 근거가 미리 남습니다.

형량을 가르는 사정 — 합의, 처벌불원, 그리고 그 한계

합동이 인정되면 합의가 있어도 실형을 피하기 어렵다는 점을 솔직히 말씀드려야 합니다. 서울고등법원 2017노3595 판결은 합의와 범행 인정, 초범이라는 사정을 반영해 1심 형을 절반 수준으로 낮추었지만, 그래도 징역 4년과 3년의 실형이었습니다. 서울고등법원 2020노1561 판결은 합동이 부정된 사건인데도, 피해자들이 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔음에도 범행의 중대성에 비추어 집행유예를 선택하기 어렵다며 징역 2년 2월과 2년을 선고했습니다.

피해 회복이 어려운 사정도 판결에 그대로 반영됩니다. 서울고등법원 (춘천)2014노151 판결은 피해 회복이 이루어지지 않은 것이 피해자가 접촉을 거부하고 공탁에 필요한 인적 사항도 알려주지 말라고 요구한 데서 비롯되어 어쩔 수 없는 측면이 있다고 보았고, 완전한 초범이라는 사정 등을 들어 1심 형을 낮추었습니다. 피해자와의 연락은 수사기관이나 법원을 통한 적법한 경로로만 시도해야 하고, 직접 연락은 오히려 불리하게 작용할 수 있습니다.

합동이 부정되어 준강간만 남으면 사정이 달라집니다. 서울동부지방법원 2020고합130 판결은 처벌불원을 감경요소로 반영해 집행유예를 선고했습니다. 그래서 이 유형의 사건에서는 합동 다툼과 피해 회복을 별개의 일로 보지 말고, 합동이 부정될 경우를 염두에 두고 처음부터 함께 준비하는 것이 맞습니다.

합동 여부는 형기뿐 아니라 신상정보 등록기간까지 바꿉니다

적용법조의 차이는 선고형에서 끝나지 않고, 판결 뒤 몇십 년의 생활에까지 이어집니다. 특수준강간이든 준강간이든 성폭력처벌법 제42조 제1항의 등록대상 성범죄이므로 유죄가 확정되면 신상정보 등록대상자가 됩니다. 그런데 등록기간은 선고형에 따라 정해집니다. 같은 법 제45조 제1항은 3년 초과 10년 이하의 징역을 선고받으면 20년, 3년 이하의 징역이면 15년으로 정하고 있습니다.

합동이 인정되면 하한이 7년이어서 감경을 해도 3년 6월 이상이 선고되는 것이 보통이고, 그러면 등록기간은 20년이 됩니다. 합동이 부정되어 준강간으로 징역 3년 이하가 선고되면 15년으로 줄어듭니다. 서울동부지방법원 2020고합130 판결처럼 징역 1년 6월에 집행유예가 선고된 경우와, 광주지방법원 2021고합430 판결처럼 징역 6년이 선고된 경우는 형기뿐 아니라 등록기간까지 5년이 달라지는 셈입니다.

이수명령과 취업제한도 따라옵니다. 성폭력처벌법 제16조 제2항은 유죄판결을 선고할 때 500시간의 범위에서 수강명령이나 성폭력 치료프로그램 이수명령을 병과하도록 하고 있고, 이 글에서 본 판결들도 40시간 또는 80시간의 이수명령과 함께 아동·청소년 관련기관 등에 대한 3년 또는 5년의 취업제한을 명했습니다. 직업에 따라서는 이 취업제한이 형보다 더 큰 부담이 되기도 하므로, 상담에서는 직업과 앞으로의 계획까지 함께 여쭙니다.

여기서부터는 변호인이 필요합니다

솔직하게 말씀드리면, 혼자 관계했고 일행이 처음부터 그 자리에 없었으며 수사기관도 단독 준강간으로 보고 있다면, 이 글에서 다룬 합동 쟁점은 문제 되지 않습니다. 그 경우 쟁점은 항거불능 여부와 피해 회복입니다.

다음에 해당하면 경찰 조사 전에 변호인과 상의하시기 바랍니다. 첫째, 죄명이 특수준강간이나 합동준강간으로 적힌 출석요구를 받은 경우입니다. 적용법조 하나로 실형 여부가 갈립니다. 둘째, 일행의 진술이 이미 나와 있어 내 진술과 어긋날 가능성이 있는 경우입니다. 셋째, 같은 날 여러 번, 여러 장소에서 일이 있어 간음행위별로 공모 시점을 나누어야 하는 경우입니다. 넷째, 자리를 비켜주었거나 현장에 머물렀을 뿐 직접 관계하지 않았는데 공범으로 조사받는 경우입니다. 다섯째, 피해자가 상해를 입었다는 진단서가 제출되어 강간등치상(성폭력처벌법 제8조 제1항, 무기징역 또는 10년 이상)까지 거론되는 경우입니다. 여섯째, 이미 1심에서 자백했는데 합동 부분을 다투고 싶은 경우입니다.

자주 묻는 질문

친구가 먼저 관계했고 저는 나중에 했는데 특수준강간인가요?

공모가 생긴 시점에 따라 다릅니다. 앞의 간음이 끝난 뒤에야 의사가 통했다면 앞의 간음은 합동이 아닙니다(서울고등법원 2017노3595 판결). 다만 같은 방에서 차례로 관계하며 서로 기다리거나 지켜보았다면 전체를 합동으로 본 판결이 많습니다(부산고등법원 2021노508 판결).

친구와 다른 방에 있었는데도 합동이 될 수 있나요?

장소가 떨어져 있으면 합동이 부정되는 경우가 많습니다. 서울고등법원 2020노1561 판결은 252m 떨어진 두 숙소에서 각자 범행한 사건에서 합동을 부정했고, 수원고등법원 2019노320 판결은 다른 호실로 옮긴 것을 현장 이탈로 보았습니다. 다만 대법원 2004도2870 판결처럼 100m 이내로 흩어져 동시에 범행한 경우는 협동관계가 인정되었습니다.

자리를 비켜주기만 했는데 공범인가요?

판결이 갈립니다. 비켜준 뒤 곧 돌아와 범행을 제지하지 않고 이어서 범행에 나아갔다면 합동으로 본 판결(광주고등법원 2022노114 판결)이 있고, 부축만 하고 떠났다면 무죄로 본 판결(서울동부지방법원 2020고합130 판결)이 있습니다. 객실을 알려 주고 밖에서 기다린 행위는 방조가 될 수 있을지언정 합동은 아니라고 본 판결(인천지방법원 2013고합387 판결)도 있습니다.

특수준강간은 합의해도 집행유예가 안 나오나요?

현행법 기준으로는 매우 어렵습니다. 하한 7년을 정상참작감경해도 3년 6월이어서 집행유예 요건인 3년 이하에 이르지 못하기 때문입니다(형법 제55조 제1항 제3호, 제62조 제1항). 다른 법률상 감경 사유가 있거나 합동이 부정되어 준강간으로 바뀌는 경우가 아니라면 합의는 형의 길이를 줄이는 사정으로 작용합니다.

공소장이 특수준강간인데 재판에서 준강간으로 바뀔 수 있나요?

가능합니다. 합동이 증명되지 않으면 법원은 공소장 변경 없이도 더 가벼운 준강간이나 방조를 인정할 수 있습니다(서울동부지방법원 2020고합130 판결, 서울고등법원 2020노1561 판결). 다만 방어 기회 없이 갑자기 방조를 인정하는 것은 방어권 침해가 될 수 있다는 판결도 있습니다(부산고등법원 2021노508 판결).

경찰 조사에서 공모를 인정해 버렸는데 뒤집을 수 있나요?

쉽지 않습니다. 부산고등법원 2017노486 판결은 합의를 위해 1심에서 자백했다는 피고인의 항소심 주장을 받아들이지 않았습니다. 그래도 공모의 시점이나 간음행위별 사실관계는 CCTV·메시지 같은 객관 자료로 다시 다툴 여지가 있으므로, 추가 진술 전에 기록을 먼저 검토해야 합니다.

친구가 관계하는 걸 옆에서 보기만 했는데 처벌되나요?

보기만 한 것으로는 처벌되지 않을 수 있습니다. 수원고등법원 2019노320 판결은 도와 달라는 요청을 받고도 말리지 못한 일행에게 방조도 인정하지 않았습니다. 그러나 같은 방에서 지켜본 뒤 이어서 관계했다면 합동으로 평가될 수 있습니다(부산고등법원 2017노486 판결).

범행이 2020년 5월 이전이면 형이 다른가요?

다릅니다. 2020. 5. 19. 개정 전 성폭력처벌법 제4조 제1항은 무기징역 또는 5년 이상이었고, 행위 당시 법이 적용됩니다. 그래서 개정 전 범행에는 특수준강간에도 징역 3년이 선고된 판결이 있습니다(부산고등법원 2020노354 판결).

합동준강간이 미수에 그쳤다면 형이 달라지나요?

달라질 수 있습니다. 성폭력처벌법 제15조는 특수준강간의 미수도 처벌하지만, 형법 제25조 제2항은 미수범의 형을 기수범보다 감경할 수 있다고 정합니다. 미수 감경과 정상참작감경이 함께 적용되면 이론상 집행유예가 가능한 범위까지 내려갈 수 있습니다. 다만 미수 감경은 법원의 재량이고, 서울고등법원 2017노3595 판결처럼 같은 날 기수에 이른 다른 범행이 있으면 경합범 가중으로 형이 정해집니다.

이 글에서 인용한 판결과 법령

• 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결 — 합동범의 요건(공모와 시간적·장소적 협동관계에 있는 실행행위의 분담), 100m 이내로 흩어진 범행도 협동관계 인정

• 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결 — 공모에 정형 불요, 사전 모의 불요, 망을 본 행위도 실행행위 분담

• 대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결 — 만취 피해자 연속 간음 중 방문 밖 교대 대기, 협동관계 인정

• 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 — 1차 추행은 합동, 2차 추행은 각자 단독범으로 본 원심 유지, 항거불능의 의미

• 서울고등법원 2024. 4. 11. 선고 2023노3085, 2023초기495 판결 — 카드키 전달·같은 방 순차 간음에 합동 인정, 일행 무죄 유지, 위헌심판제청신청 기각(대법원 2024도5989 판결로 상고 기각)

• 광주지방법원 2022. 3. 25. 선고 2021고합430 판결 및 광주고등법원 2022. 9. 22. 선고 2022노114 판결 — "형 한 번 해봐요" 이후 공모 인정, 합동 유지(항소심에서 한 사람 촬영 무죄·형 감경)

• 부산고등법원 2022. 6. 8. 선고 2021노508 판결 — 교대 간음 전체를 특수준강간 단순일죄로 보고, 공소장 변경 없는 방조 인정은 방어권 침해로 판단(대법원 2022도7466 판결로 상고 기각)

• 부산고등법원 2017. 12. 14. 선고 2017노486 판결 — 잠든 피해자 옆에서 지켜보다 이어서 간음, 합동 인정, 1심 자백 번복 주장 배척

• 부산고등법원 2020. 10. 21. 선고 2020노354 판결 — 클럽에서 만난 피해자 모텔 합동 준강간, 개정 전 법률 적용(징역 3년 유지)

• 서울동부지방법원 2021. 3. 25. 선고 2020고합130 판결 — 부축 후 현장 이탈한 일행 무죄, 준강간 징역 1년 6월·집행유예 3년(서울고등법원 2021노565 판결로 항소 기각)

• 서울고등법원 2020. 12. 1. 선고 2020노1561 판결 — 252m 떨어진 숙소에서 각자 간음 후 객실 키 교환, 특수준강간 무죄·준강간과 방조 인정(대법원 2020도17544 판결로 상고 기각)

• 수원지방법원 성남지원 2019. 7. 25. 선고 2019고합40 판결 및 수원고등법원 2020. 1. 9. 선고 2019노320 판결 — 다른 호실로 옮긴 간음은 현장 이탈로 합동 부정, 지켜본 일행의 방조도 부정

• 서울고등법원 2018. 3. 30. 선고 2017노3595 판결 — 공모 이전에 끝난 간음은 단독 준강간, 차 안 순차 간음은 합동, 1심 징역 8년·7년을 4년·3년으로 감경

• 서울고등법원 2015. 2. 3. 선고 (춘천)2014노151 판결 — 자리를 피한 것과 파수는 구별, 첫 간음은 준강간·방조, 순번 간음은 합동(대법원 2015도2523 판결로 상고 기각)

• 인천지방법원 2013. 9. 5. 선고 2013고합387 판결 및 서울고등법원 2014. 1. 9. 선고 2013노2896 판결 — 귀가로 현장 이탈, 객실을 알려 주고 기다린 행위는 방조에 그쳐 합동 부정

• 수원지방법원 2017. 12. 14. 선고 2017고합213 판결 — 의식 있던 상태의 신체 접촉 뒤 잠든 피해자 간음, 일행 무죄·간음한 사람 준강간(서울고등법원 2018노55 판결로 항소 기각)

• 법령 — 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항·제3항(2020. 5. 19. 개정 전 5년 이상), 제8조 제1항, 제15조 / 형법 제25조 제2항, 제30조, 제32조, 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제62조 제1항, 제297조, 제299조 / 형사소송법 제298조 / 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제42조 제1항, 제45조 제1항

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

첫 상담에서 확인하는 것

먼저 출석요구서나 공소장에 적힌 죄명과 적용법조를 확인합니다. 특수준강간인지, 준강간인지, 방조인지에 따라 법정형의 출발점이 다르기 때문입니다. 그다음 그날의 시간표를 처음부터 끝까지 함께 복원합니다. 술자리가 끝난 시각, 숙소에 들어간 시각, 일행이 방을 나가고 들어온 시각, 각자의 간음이 언제 있었는지를 분 단위로 맞춰 봅니다. 이 시간표가 공모 시점과 현장 이탈 여부를 가르는 기초 자료가 됩니다. 일행과 주고받은 메시지가 남아 있는지, 일행이 이미 어떤 진술을 했는지, 범행일이 2020. 5. 19. 이전인지, 피해자에게 상해 진단이 있는지도 함께 확인합니다. 피해자와 이미 연락이 있었다면 그 내용도 살핍니다. 직업과 자격도 여쭙는데, 신상정보 등록기간과 취업제한이 생활에 미칠 영향을 미리 가늠해야 대응의 우선순위를 정할 수 있기 때문입니다.

김강희 변호사의 대응 방식

공소장의 "공모하여 합동으로"라는 한 문장을 간음행위 하나하나로 쪼개는 것에서 시작합니다. 각 행위마다 그 시점에 공모가 있었는지, 일행이 현장에 있었는지, 떠났다면 어디로 갔는지를 따로 다툽니다. CCTV, 결제 기록, 택시 기록, 메시지 시각을 확보해 진술보다 객관 자료로 시간표를 입증하고, 일행의 진술이 서로 엇갈리는 지점을 찾아 공모의 증명이 부족하다는 점을 드러냅니다. 동시에 합동이 부정될 경우 방조로 바뀌는지, 준강간만 남는지까지 미리 따져 방어 범위를 정합니다. 합동 다툼과 별개로 피해 회복은 수사기관과 법원을 통한 적법한 경로로 진행하고, 합의를 위해 사실관계 전부를 인정하는 일이 생기지 않도록 인정할 부분과 다툴 부분을 처음부터 나누어 둡니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

합동 여부는 법리보다 사실 인정의 문제이고, 그 사실은 수사 초기에 남긴 진술과 자료로 대부분 정해집니다. 첫 조사에서 일행과 같은 취지로 "같이 갔다", "알고 있었다"고 말해 버리면, 뒤에 공모 시점을 다투기가 매우 어려워집니다. 송치와 기소 단계에서 시간표와 함께 합동이 아니라는 의견을 미리 내어 두면, 적용법조가 정리되거나 재판에서 다툴 근거가 남습니다. 무엇보다 이 사건은 실형과 집행유예가 적용법조 하나로 갈리는 사건이어서, 같은 사실관계라도 어떤 순서로 무엇을 먼저 다투느냐가 결과를 바꿉니다. 판결들이 보여 주듯 법원은 같은 '자리 비켜주기'를 두고도 결론을 달리하므로, 그 사이의 차이를 사건의 사실로 채워 넣는 일이 변호인의 역할입니다. 합동이 부정되어 준강간으로 정리되면 집행유예의 가능성이 열리고 신상정보 등록기간도 짧아지므로, 이 한 가지 쟁점에 들이는 노력이 판결 이후의 삶까지 바꿉니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

친구와 함께 있던 자리에서 생긴 일로 특수준강간 혐의를 받게 되면, 본인이 기억하는 것과 수사기관이 그리는 그림이 크게 다른 경우가 많습니다. 공모가 언제 생겼는지, 누가 언제 그 자리를 떠났는지에 따라 적용되는 법과 형의 범위가 완전히 달라지므로, 첫 진술 전에 그날의 시간표부터 정확히 맞춰 보는 것이 중요합니다.

출석요구를 받았거나 공소장을 받으셨다면, 지금 가진 자료를 들고 법무법인 도모로 문의해 주십시오. 사건의 시간표를 함께 복원하고, 합동을 다툴 수 있는 지점과 그렇지 않은 지점을 솔직하게 말씀드리겠습니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원·수원지방검찰청과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·오산·평택 등 경기 남부 전역의 성범죄 사건을 맡고 있습니다. 경기남부 성범죄대응센터를 운영하며 조사 동석부터 재판, 피해자 대리까지 담당합니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원남부·수원중부·수원서부·용인·화성 등 경기 남부 경찰서에서 출석 요구를 받으셨거나 수원지방검찰청 사건으로 진행 중이시라면 초기 대응이 결과를 가릅니다. 자료를 정리해 오시면 첫 상담에서 사건의 방향과 다음 단계를 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.