동업 주주가 제3자 배정 유상증자로 내 지분율을 깎았다면 — 경영권 방어용이라 무효가 된 판결과 경영상 필요로 유효한 판결

동업으로 세운 회사의 지분을 40퍼센트 가까이 갖고 있었는데, 사이가 틀어진 동업자 쪽 이사들이 어느 날 이사회를 열어 지인 회사에 새 주식을 몰아주었다는 상담을 자주 받습니다. 법인등기부를 떼어 보면 발행주식 수가 늘어 있고, 내 지분율은 최대주주 자리에서 밀려나 있습니다. 다음 주주총회에서 이사를 바꾸려던 계획도 함께 무너집니다. 결론부터 말씀드리면, 주주 아닌 사람에게 신주를 주는 제3자 배정은 정관에 근거가 있고 신기술 도입이나 재무구조 개선 같은 경영상 목적이 있을 때만 허용되며, 경영권 다툼이 현실화된 뒤 경영진의 지배권을 지키려고 한 발행은 무효가 될 수 있습니다. 다만 같은 법리를 놓고도 무효가 된 사건과 유효로 남은 사건이 갈리고, 시기를 놓치면 법리가 유리해도 다툴 길이 닫힙니다. 제3자 배정 유상증자란, 상법 제418조 제2항에 따라 회사가 기존 주주의 신주인수권을 배제하고 정관이 정한 주주 외의 자에게 새 주식을 배정해 자본을 늘리는 방식을 말합니다. 실무에서 결론이 갈리는 지점은 다섯 가지입니다. 발행 당시 경영권 분쟁이 이미 드러나 있었는지, 회사에 실제로 돈이 급했는지, 주주배정으로는 그 돈을 제때 마련할 수 없었는지, 신주를 받은 사람이 누구이고 그 돈이 어디서 왔는지, 그리고 발행 전 가처분과 발행 뒤 6개월 안의 무효의 소 가운데 어느 시점에 움직였는지입니다. 아래에서는 무효가 된 판결과 유효로 남은 판결을 짝지어 보고, 가처분과 본안, 무효 판결 뒤 신주가 정리되는 과정까지 차례로 짚어 보겠습니다.

핵심만 먼저 정리하면

1. 경영권 방어용 제3자 배정은 무효인가요 — 무효가 될 수 있습니다. 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결은 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 지배권 방어를 위해 제3자에게 신주를 배정하면 상법 제418조 제2항 위반이고, 그로 인해 기존 주주의 지배권이 현저히 약화되면 무효라고 했습니다. 24.25퍼센트를 가진 단일 최대주주의 지분이 18.65퍼센트로 줄고 신주를 받은 회사가 23.08퍼센트의 최대주주가 된 사건입니다.

2. 회사에 돈이 필요했다면 유효인가요 — 돈이 실제로 급했고 주주배정으로는 제때 마련할 수 없었다는 사정까지 드러나면 유효로 남습니다. 서울중앙지방법원 2017. 9. 15. 선고 2017가합512646 판결은 대출 만기가 몰려 있는데 은행이 연장을 거부하고 추가 대출도 거절한 회사의 제3자 배정을 유효로 보았고, 서울고등법원 2018. 6. 7. 선고 2017나2054761 판결이 항소를 기각했습니다.

3. 언제까지 다툴 수 있나요 — 발행 전에는 상법 제424조의 신주발행유지청구권을 근거로 신주발행금지 가처분을, 발행 뒤에는 상법 제429조에 따라 신주를 발행한 날부터 6개월 안에 소로만 다툴 수 있습니다. 대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결은 6개월이 지나면 새로운 무효 사유를 덧붙일 수 없다고 했습니다.

제3자 배정의 문은 정관과 경영상 목적, 두 개뿐입니다

신주는 원칙적으로 기존 주주에게 지분 비율대로 돌아가야 합니다. 상법 제418조 제1항은 주주가 가진 주식 수에 따라 신주를 배정받을 권리를 정하고, 제2항은 정관에 정한 바에 따라 주주 외의 자에게 배정할 수 있되 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다고 못 박았습니다. 대법원 2008다50776 판결은 이 조항이 2001년 개정으로 들어온 취지를, 제3자 배정이 기존 주주에게 주식 가치 하락과 지배권 상실이라는 불이익을 주기 때문에 기업 경영상 부득이한 예외로 제한하려는 데 있다고 설명했습니다.

문제는 누가 그 예외를 여느냐입니다. 상법 제416조는 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 인수방법 가운데 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 정한다고 합니다. 비상장 동업 회사에서는 이사 과반을 쥔 쪽이 증자 시기와 상대방을 사실상 혼자 정할 수 있다는 뜻입니다. 그래서 동업이 깨지는 순간 제3자 배정은 지분 싸움의 가장 빠른 무기가 됩니다.

정관 문구가 넓다고 해서 안전한 것도 아닙니다. 서울남부지방법원 2023. 4. 14. 선고 2022가합101879 판결의 회사 정관은 기술도입·연구개발·자본제휴와 함께 '경영권 참여'까지 제3자 배정 사유로 적어 두었습니다. 법원은 단지 경영진의 지배권 방어를 위한 배정이라면 그런 문구가 있어도 정당한 사유가 될 수 없다고 했습니다. 2025. 7. 22. 시행된 개정으로 상법 제382조의3 제2항이 이사에게 총주주의 이익을 보호하고 전체 주주의 이익을 공평하게 대우하라고 정한 것도, 제 견해로는 같은 방향의 근거로 쓸 수 있습니다.

그래서 다툼이 시작되면 가장 먼저 정관을 펴 봐야 합니다. 동업 초기에 인터넷 표준정관을 그대로 등기한 회사가 많아, 제3자 배정 사유가 넓게 적혀 있거나 발행 한도가 발행주식총수의 일정 비율로 정해져 있는 경우가 흔합니다. 정관에 제3자 배정 근거가 아예 없다면 그 자체가 상법 제418조 제2항 위반이고, 근거가 있더라도 이번 발행이 그 사유와 한도 안에 들어오는지, 회사가 내세운 목적이 정관 문구와 맞는지를 하나씩 대조해야 합니다.

무효가 된 판결 — 다툼 한가운데서 우호 세력에게 몰아준 신주

무효 판결들에는 공통된 장면이 있습니다. 상대 주주가 경영 참여를 요구하며 움직인 직후, 회사가 짧은 일정으로 경영진 쪽 사람에게 대량의 신주를 배정했다는 점입니다.

출발점인 대법원 2008다50776 판결의 1심은 창원지방법원 2007. 10. 18. 선고 2007가합3117 판결입니다. 공작기계를 만드는 비상장 회사에서 24.25퍼센트를 가진 단일 최대주주가 정기주주총회에 자기 쪽 이사와 감사를 추가하는 안건을 올렸고, 회계장부 열람을 거절당하자 가처분으로 열람 결정을 받았습니다. 회사의 정관은 긴급한 자금 조달을 위해 금융기관에 발행하거나 기술 도입을 위해 제휴회사에 발행하는 경우에만 제3자 배정을 허용했습니다. 그런데 회사는 이사회를 열어 기발행 주식의 약 30퍼센트를 다음 날을 납입기일로 정해 한 회사에 전부 배정했습니다. 1심은 재무구조 개선은 기존 주주의 신주 인수로도 달성할 수 있다고 보아 무효로 판단했고, 부산고등법원 2008. 6. 13. 선고 2007나19723 판결을 거쳐 대법원이 상고를 기각했습니다. 대법원은 발행 직후 열린 총회에서 상대 주주에게 우호적인 이사와 감사의 해임안이 정족수에 약간 못 미쳐 부결되었는데, 그 직전 신주에 대한 의결권행사금지 가처분이 받아들여지지 않았다면 가결될 가능성이 높았다는 점까지 짚었습니다.

수원지방법원 2022. 10. 19. 선고 2022가합14892 판결은 최근 사례로 구조가 선명합니다. 주식 경매에서 29.28퍼센트를 사들여 단일 최대주주가 된 회사가 임시주주총회 소집을 청구하고, 주주명부 열람·등사 가처분 인용 결정(수원지방법원 2022카합10029)을 받았습니다. 그러자 회사는 대표이사가 사내이사로 있는 회사에 기존 발행주식의 약 16.05퍼센트에 해당하는 80만 주를 배정했고, 최대주주의 지분은 약 29.3퍼센트에서 약 25.2퍼센트로, 경영진 쪽 지분은 약 21.7퍼센트에서 약 32.5퍼센트로 바뀌었습니다. 법원은 자금이 필요했다는 사정만으로는 부족하고 주주배정으로는 적시에 조달하기 어렵다는 사정이 있어야 하며, 경영권 분쟁 중이라면 분쟁이 끝나기 전에 굳이 신주인수권을 배제할 수밖에 없었던 사정까지 있어야 한다고 했습니다. 최대주주가 이사회 직전 제3자 배정에 반대하며 주주배정을 요구하는 공문을 보냈다는 점도 주주배정이 어려웠다는 회사 주장을 막는 근거가 되었습니다.

돈의 출처가 결론을 정한 판결도 있습니다. 서울고등법원 2021. 6. 18. 선고 2021나2004480 판결은 1심 서울중앙지방법원 2018가합566282 판결을 취소하고 신주발행을 무효로 했습니다. 직전 주주총회의 이사 선임 표결에서 경영진 쪽이 50.67퍼센트, 상대 쪽이 49.33퍼센트로 차이가 8,093주에 불과했습니다. 그런데 회사 계좌에서 인출된 10억 원짜리 수표가 같은 날 신주대금으로 입금되었고, 경영진 쪽 두 사람이 각 5만 주를 받았습니다. 회사는 인수인이 직접 돈을 냈다는 증거를 내라는 재판부의 요구에도 응하지 않았습니다.

상장회사 사건도 같은 흐름입니다. 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다289542 판결은 상대 주주가 최대주주로 올라섰다는 공시가 나오자 회사가 5일 만에 이사회 결의부터 납입까지 마친 20억 원 규모의 발행을 무효로 본 원심(서울고등법원 2017나2037858)을 유지했습니다. 3개월 전 전환사채로 32억 원을 이미 확보했고, 회계사 의견서 작성 다음 날 이사회 소집이 통지되었으며, 인수인들이 회사로부터 신용을 받아 대금을 낸 것으로 의심된다는 점이 근거였습니다. 서울남부지방법원 2024. 4. 19. 선고 2023가합104974 판결은 약 350억 원의 신주대금 중 300억 원을 납입 당일 인수인이 최대주주인 회사의 전환사채를 사는 데 쓰고, 두 달도 안 되어 다시 200억 원이 필요하다며 추가 발행을 결의한 사안에서 두 차례 발행을 모두 무효로 했습니다. 회사가 원고 주장을 다투지 않은 사건이라는 점은 함께 읽어야 합니다.

유효로 남은 판결 — 돈이 실제로 급했고 주주배정으로는 늦었던 사안

반대쪽 판결들에서는 회사가 제3자 배정을 고를 수밖에 없었던 사정을 서류로 보여 주었습니다. 경영권 분쟁의 그림자가 있어도 이 증명이 되면 결론이 뒤집힙니다.

부산고등법원 2014. 12. 4. 선고 2013나2139 판결은 1심 울산지방법원 2012가합2312 판결이 무효로 본 발행을 유효로 바꾸었습니다. 워크아웃 중인 제지회사가 창업자와 그 가족에게 7,974,482주를 배정해 창업자 쪽 지분이 17.7퍼센트에서 28.15퍼센트로 늘고 원고들 지분은 8.34퍼센트에서 7.23퍼센트로 줄어든 사건입니다. 회계법인 보고서가 노후 설비 투자의 타당성을 인정했고, 주채권은행이 유상증자 방식의 외부 자금 조달을 요청했으며, 화재로 내부 자금이 복구비로 소진되었습니다. 채권단이 정한 유상증자 기한이 다가오는데 주주배정은 약 50일, 제3자 배정은 약 12일이 걸렸고, 시세보다 7.36퍼센트 할증된 가격이라 일반 투자자가 인수할 것을 기대하기도 어려웠습니다. 원고들의 이사 추가 선임 주주제안이 부결된 일은 있었지만, 제안서에 경영권 언급이 없었고 원고들이 발행 뒤 오히려 주식을 팔았다는 점에서 분쟁의 현실화도 부정되었습니다.

앞에서 본 서울중앙지방법원 2017가합512646 판결은 출판·인쇄 회사가 221억여 원의 대출을 지고 있었고, 연대보증을 섰던 전 최대주주가 주식을 모두 처분하자 은행들이 만기 연장을 거부한 사안입니다. 회사는 약 90억 원의 신주대금으로 만기 대출을 실제로 갚았습니다. 원고 쪽 지분 변동은 20.65퍼센트에서 18.52퍼센트에 그쳤고 발행가도 시가를 따랐습니다. 법원은 무효로 하면 회사가 주금을 돌려줘야 해 재무구조가 다시 나빠지고 결국 기존 주주에게 손해가 돌아간다는 점까지 고려했습니다.

규모가 작은 회사도 마찬가지입니다. 창원지방법원 2019. 9. 19. 선고 2018가합53361 판결은 발행주식이 11,597주인 회사가 회생절차 종결 직후 사내이사 등 두 사람에게 1만 주를 배정한 사안에서 청구를 기각했습니다. 발행주식 수가 거의 두 배가 되는 발행이었지만, 이사 전원이 찬성하고 신문 공고를 거쳤으며, 받은 1억 원을 거래처 대금과 급여, 세금에 쓴 흔적이 있었고, 원고가 분쟁이 현실화되어 있었다는 자료를 내지 못했습니다. 수원지방법원 여주지원 2024. 1. 17. 선고 2023가합10121 판결은 상장 반도체 장비회사가 약 220억 원의 상환전환우선주를 사모펀드에 배정한 사안입니다. 사실상 유일한 거래처가 장비 32대 발주를 1대로 줄였고, 가용 현금은 약 206억 원인데 원재료 매입대금은 약 1,479억 원에 이르렀습니다. 법원은 분쟁 상황에서 이루어졌다는 사정만으로 곧바로 무효가 되지는 않으며, 회사가 내세운 경영상 목적이 표면적 이유에 불과하고 지배권 변동이 주된 목적일 때 비로소 무효라고 했습니다.

결론을 가른 것은 목적보다 증거로 남은 순서였습니다

두 갈래 판결을 나란히 놓으면 법원이 보는 질문은 거의 같습니다. 회사도 주주도 이 질문에 답할 자료를 먼저 쥐는 쪽이 유리합니다.

• 분쟁이 먼저였나, 증자가 먼저였나 — 소집청구, 장부 열람 청구, 주주제안이 이사회 결의보다 앞서 있으면 방어 목적이 추단됩니다(수원지방법원 2022가합14892). 결의 뒤에 시작했다면 반대로 읽힙니다(수원지방법원 여주지원 2023가합10121).

• 돈이 정말 급했나 — 만기 대출, 거래처 발주 축소, 채권단 기한처럼 외부 서류로 확인되는 압박이 있었는지 봅니다. 현금이 충분했거나 받은 돈을 다른 곳에 썼다면 무효 쪽으로 기웁니다(서울남부지방법원 2022가합101879, 2023가합104974).

• 주주배정으로는 안 되었나 — 걸리는 기간, 실권 가능성, 할증 발행 여부가 비교됩니다(부산고등법원 2013나2139). 기존 주주가 인수 의사를 밝혔다면 이 주장은 약해집니다.

• 누가 받았고 그 돈은 어디서 왔나 — 대표이사가 겸직하는 회사, 경영진 가족, 회사 자금으로 납입한 인수인은 우호 세력으로 읽힙니다(서울고등법원 2021나2004480). 독자적으로 투자를 검토해 온 외부 투자자면 다릅니다.

• 지분이 얼마나 움직였나 — 최대주주가 바뀌거나 표결 판도가 뒤집히는 규모인지, 1퍼센트포인트 안팎의 희석인지가 중대성 판단을 가립니다.

• 값은 적정했나 — 시가나 규정상 기준주가를 따른 발행은 문제 삼기 어렵지만, 자금이 급하다면서 액면가로 발행하거나 순자산가치에 크게 못 미치는 값을 정했다면 목적을 의심받습니다(서울남부지방법원 2022가합101879, 부산지방법원 동부지원 2025카합3048).

경영권 분쟁의 현실화는 발행 전에 남긴 서면으로 증명됩니다

주주 쪽에서 가장 자주 무너지는 지점이 여기입니다. 속으로는 오래 다투어 왔어도 회사에 남긴 공식 문서가 없으면 법원은 분쟁이 없었다고 봅니다. 수원지방법원 여주지원 2023가합10121 판결에서 원고는 이사회 결의가 있고 3주 넘게 지난 뒤에야 회계장부 열람을 청구했고, 열람 가처분과 신주 의결권행사금지 가처분도 그 뒤에 냈습니다. 법원은 결의 당시 분쟁 상황이었다고 단정하기 어렵다고 했습니다. 서울중앙지방법원 2017. 8. 25. 자 2017카합80775 결정은 더 극적입니다. 신청인들이 대량보유상황보고서를 내면서 경영권에 영향을 주는 행위를 하지 않겠다는 확인서를 붙였고, 법원은 이를 분쟁이 없었다는 근거로 삼았습니다. 다만 대법원 2018다289542 판결의 사안에서는 원고들이 같은 취지의 확인서를 냈어도 보유 목적은 언제든 바꿀 수 있었고 실제로 바꾸었다는 점 등을 들어 경영권 방어 목적의 발행이 인정되었으므로, 확인서 하나로 결론이 정해지지는 않습니다.

반대로 서울중앙지방법원 2026. 1. 9. 자 2025카합22028 결정에서는 주주가 대표이사와 경영권 문제로 언쟁한 뒤 임시주주총회 소집 청구와 회계장부 열람·등사 청구를 서면으로 보냈고, 그로부터 일주일 남짓 뒤 회사가 신주발행 결의를 했습니다. 법원은 결의 당시 분쟁이 이미 현실화되어 있었다고 보았습니다. 상법 제366조는 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주의 임시총회 소집 청구를, 제466조는 같은 요건의 회계장부 열람·등사 청구를 정하고 있습니다. 동업 관계가 흔들리기 시작했다면 이 서면들이 나중에 분쟁의 시작 시점을 증명합니다.

발행 직전이라면 — 신주발행금지 가처분이 가장 강한 수단입니다

이사회 결의는 났지만 납입이 끝나지 않았다면 지금이 가장 유리한 때입니다. 상법 제424조는 회사가 법령이나 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행해 주주가 불이익을 받을 염려가 있으면 주주가 그 발행의 유지를 청구할 수 있다고 정합니다. 이 권리를 피보전권리로 민사집행법 제300조 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분을 신청하는 것이 신주발행금지 가처분입니다. 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결도 유지청구는 위법한 발행에 대한 사전 구제수단이고, 무효의 소는 거래의 안전 때문에 무효 원인을 엄격하게 본다고 대비했습니다.

인용된 사례로 서울중앙지방법원 2025카합22028 결정이 있습니다. 코스닥 회사가 최대주주에게 운영자금 목적으로 신주를 배정하기로 했는데 최대주주가 돈을 내지 못해 납입기일을 두 번 미뤘습니다. 경영권 분쟁이 시작되자 회사는 목적을 타법인 증권 취득 자금으로 바꾸어, 최대주주 계열의 비상장 회사 주식을 현물출자받고 기존 발행주식의 약 14.2퍼센트인 7,101,146주를 주기로 했습니다. 기존 최대주주의 지분이 약 14.36퍼센트에 그쳤는데, 발행 뒤에는 현 경영진 쪽 지분이 합계 약 25.05퍼센트에 이를 상황이었습니다. 법원은 사업 연관성이 없고 현금이 아닌 환가성 낮은 비상장 주식을 받을 필요도 소명되지 않았다며 피보전권리를 인정했습니다. 보전의 필요성에 대해서는, 납입이 끝나면 무효의 소로만 다툴 수 있고 상장회사라 신주를 산 제3자와 거래 질서에 혼란이 크지만 납입 전에 막으면 회사나 제3자의 피해가 크지 않고 회사는 적법한 절차로 다시 증자할 수 있다고 설명했습니다.

기각된 사례도 함께 보셔야 합니다. 서울남부지방법원 2023. 7. 13. 자 2023카합20270 결정은 금융 소프트웨어 회사가 은행에 발행주식의 3퍼센트에 해당하는 신주를 배정하려던 사안입니다. 회사가 결의 전부터 은행과 구체적인 업무 제휴를 논의했고 실제로 업무협약을 맺었으며 그 내용이 주력 사업과 맞닿아 있었습니다. 신청인 쪽 우호 지분은 약 13.16퍼센트에서 약 12.76퍼센트로 줄어드는 데 그쳤고, 경영진 쪽도 과반에 이르지 않았습니다. 법원은 지배권 강화 목적이 부수적으로 있었더라도 합리적인 경영상 목적이 있으면 이사회의 경영판단을 존중해야 한다고 보았습니다.

가처분의 창은 짧습니다. 상법 제418조 제4항은 제3자 배정을 할 때 발행 사항을 납입기일 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하도록 하지만, 자본시장법 제165조의9는 상장회사가 주요사항보고서를 납입기일 1주 전까지 공시하면 이 통지를 생략할 수 있게 합니다. 결국 이사회 소집 통지나 공시를 본 순간부터 납입기일까지가 신청 기간이라고 생각하셔야 합니다. 신청서에는 정관과 이사회 의사록, 발행 전후 지분 변동표, 회사에 보낸 소집 청구서와 장부 열람 청구서, 회사의 재무제표처럼 경영상 목적이 없다는 점을 보여 줄 자료를 붙입니다. 회사가 내세울 자금 사정을 미리 반박할 수 있어야 심문 기일에서 밀리지 않습니다.

주주배정이라도 안심할 수 없습니다 — 실권을 노린 헐값 증자

동업 회사에서는 제3자 배정 대신 주주배정을 쓰면서도 같은 효과를 노리는 경우가 있습니다. 돈을 낼 여력이 없는 동업자가 실권하도록 만들고, 낼 수 있는 쪽만 신주를 받아 가는 방식입니다. 부산지방법원 동부지원 2025. 3. 17. 자 2025카합3048 결정이 정확히 이런 사건입니다. 지분이 40퍼센트, 30퍼센트, 30퍼센트로 나뉜 회사에서 30퍼센트씩 가진 두 주주 쪽 인사로 이사회가 꾸려진 뒤, 기존 발행주식 3,000주의 두 배인 6,000주를 1주당 5만 원에 주주배정으로 발행하려 했습니다. 감정가를 기준으로 한 주식의 순자산가치는 약 130만 원이었습니다.

법원은 실권하는 주주는 자기 의사와 관계없이 지분 가치가 현저히 희석될 수밖에 없고, 경영권 다툼이 치열한 상황이므로 발행의 공정성 판단에 이를 충분히 고려해야 한다고 했습니다. 청약기일은 3월 17일인데 실권 예고 통지는 3월 4일경 도착해, 청약기일 2주 전에 통지하도록 한 상법 제419조 위반의 여지도 있었습니다. 같은 법원이 이미 같은 방식, 같은 주식 수의 발행을 금지(2025카합3007)했는데도 회사가 발행가만 바꿔 다시 결의했다는 점이 결정적이었고, 법원은 청약기일 당일 발행 금지 결정을 내렸습니다.

이미 납입이 끝났다면 — 효력정지 대신 의결권을 묶어야 합니다

납입이 끝나 신주가 생긴 뒤에는 가처분으로 발행 자체를 되돌리기 어렵습니다. 서울중앙지방법원 2024. 9. 13. 자 2024카합20865 결정은 신주발행무효의 소를 본안으로 한 신주발행 효력정지 신청을 받아들이지 않았습니다. 무효 판결도 확정되면 장래에 대해서만 효력이 있는데(상법 제431조 제1항), 판결 전에 효력을 전면적으로 멈추면 본안 판결보다 더 큰 결과를 미리 주는 셈이라 보전처분의 성격에 맞지 않는다는 이유입니다. 같은 결정은 신주에 대한 의결권 행사 금지 신청도 살폈지만, 신주 가운데 약 3.8퍼센트가 정관 한도를 넘었을 여지가 있어도 무효로 볼 정도의 위반은 아니고, 2년 연속 영업손실로 자금 조달의 필요가 있었다며 기각했습니다. 항고심인 서울고등법원 2025. 4. 23. 자 2024라21143 결정도 항고를 기각했습니다.

그래서 발행 뒤의 실무는 두 갈래로 갑니다. 본안으로 신주발행무효의 소를 내고, 동시에 다가오는 주주총회에서 그 신주로 의결권을 행사하지 못하게 하는 가처분을 냅니다. 대법원 2008다50776 판결의 사실관계가 보여 주듯, 의결권 행사 금지 가처분 하나가 이사·감사 해임안의 결과를 바꿀 수 있습니다. 상장회사 신주라면 보호예수 여부도 확인해야 합니다. 서울중앙지방법원 2017카합80775 결정은 신주가 1년간 보호예수되어 시장에서 거래될 수 없으므로 상장 금지를 구할 급박한 필요가 없다고 했습니다.

신주발행무효의 소 — 발행일부터 6개월, 그 안에 사유까지

상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사만 신주를 발행한 날로부터 6개월 안에 소로만 주장할 수 있다고 정합니다. 이 기간은 늘어나지 않습니다. 대법원 2021다201054 판결은 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결을 인용해 6개월의 출소기간이 지난 뒤에는 새로운 무효 사유를 추가해 주장할 수 없다고 했습니다. 기간 안에 소장을 내는 것만으로는 부족하고, 경영상 목적이 없다는 주장과 우호 세력 배정이라는 사실, 절차 위반 같은 사유를 그 안에 모두 올려야 한다는 뜻입니다. 같은 판결은 신주인수권부사채의 신주인수권을 행사해 신주가 나온 경우 그 신주발행무효의 소의 제소기간은 신주 발행일부터 센다고 정리했습니다.

원고가 될 수 있는지도 미리 확인해야 합니다. 대법원 2025. 2. 20. 선고 2022다282746 판결은 신주인수권 침해 여부를 주주명부상 주주, 예탁된 주식이라면 실질주주명부상 주주를 기준으로 판단해야 한다며 원심 수원고등법원 2021나16092 판결을 파기했습니다. 명의를 다른 사람에게 맡겨 두었다면 소송 전에 명의부터 정리해야 할 수 있습니다.

기산점도 꼼꼼히 잡아야 합니다. 상법 제423조 제1항에 따라 신주의 인수인은 납입을 한 때 납입기일의 다음 날부터 주주가 됩니다. 이사회 의사록의 납입기일, 실제 납입일, 법인등기부의 변경 일자가 서로 다를 수 있으므로, 가장 이른 날을 기준으로 6개월을 계산해 그보다 넉넉히 앞서 소를 내는 것이 안전합니다. 여러 차례 나누어 발행했다면 회차마다 발행일이 다르므로 기한도 회차별로 따져야 합니다.

그 밖의 규칙은 상법 제430조가 회사설립무효의 소 조문을 준용해 정합니다. 소는 본점 소재지 지방법원의 전속관할이고(제186조), 무효 사유가 있어도 심리 중 하자가 보완되고 회사 현황과 제반 사정에 비추어 무효로 하는 것이 부적당하면 법원이 청구를 기각할 수 있습니다(제189조). 이사나 감사가 아닌 주주가 소를 내면 회사의 청구로 법원이 담보 제공을 명할 수 있고(제377조), 패소한 원고에게 악의나 중대한 과실이 있으면 회사에 손해를 배상할 책임이 생깁니다(제191조). 근거 없이 소를 압박 수단으로만 쓰는 것은 그래서 위험합니다.

절차 하자만으로는 무효를 끌어내기 어렵습니다

상담에서 이사회 소집 통지를 못 받았다, 공고가 없었다는 말을 많이 듣지만, 절차 하자만으로 이긴 사건은 드뭅니다. 서울중앙지방법원 2017카합80775 결정은 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결을 인용해, 신주발행은 업무집행에 준하는 것이어서 대표이사가 권한에 따라 발행한 이상 이사회 결의가 없거나 하자가 있어도 효력에 영향이 없다고 했습니다. 통지·공고 의무도 상장회사는 자본시장법 제165조의9의 주요사항보고서 공시로 대신하고(수원지방법원 여주지원 2023가합10121), 비상장회사도 상법 제418조 제4항에 따라 공고로 통지를 갈음할 수 있습니다(창원지방법원 2018가합53361).

예외는 절차 하자가 실체와 맞물릴 때입니다. 대법원 2008다65860 판결은 하자 있는 주주총회에서 선임된 이사들이 이사회를 열었고, 그 하자를 지적한 신주발행금지 가처분이 발령되었는데도 이사회를 강행해 그 쪽만 신주를 인수한 사안에서 신주발행을 무효로 했습니다. 가처분을 먼저 받아 두면 이를 무시한 발행 자체가 강력한 무효 사유가 된다는 점에서, 발행 전 가처분은 본안을 위한 포석이기도 합니다. 발행가도 같은 방식으로 봅니다. 증권 발행 규정에 따른 기준주가에서 10퍼센트 할인한 가격은 헐값으로 보지 않았지만(서울중앙지방법원 2017카합80775), 자금이 급하다면서 시가가 아닌 액면가로 발행한 점은 목적을 의심하는 근거가 되었습니다(서울남부지방법원 2022가합101879).

무효 판결이 확정된 뒤 — 신주 실효, 주금 반환, 등기와 주주명부

판결을 받았다고 일이 끝나지는 않습니다. 상법 제431조 제1항에 따라 무효 판결이 확정되면 신주는 장래에 대하여 효력을 잃고, 제2항에 따라 회사는 지체 없이 그 뜻과 3개월 이상의 기간 안에 신주의 주권을 제출하라는 내용을 공고하고 주주명부상 주주와 질권자에게 각각 통지해야 합니다. 제430조가 준용하는 제190조 본문에 따라 이 판결은 소송 당사자가 아닌 제3자에게도 효력이 있습니다.

돈은 돌려주어야 합니다. 상법 제432조 제1항은 회사가 신주의 주주에게 납입한 금액을 반환하도록 하고, 제2항은 그 금액이 판결 확정 당시 회사의 재산 상태에 비추어 현저히 부당하면 법원이 회사나 주주의 청구로 증감을 명할 수 있다고 정합니다. 등기는 비송사건절차법 제107조 제7호에 따라 제1심 수소법원이 본점 소재지 등기소에 촉탁해 발행주식총수와 자본금 기재가 정리됩니다. 승소한 주주는 회사가 주주명부에서 무효가 된 신주를 실제로 지웠는지, 다음 주주총회 소집 통지의 주식 수 기준이 바뀌었는지까지 확인해야 합니다.

무효 판결은 장래를 향해서만 작동하므로, 판결 전에 그 신주의 의결권으로 이미 통과된 총회 결의는 별도의 결의 취소나 무효 확인 절차로 다투어야 하는 문제가 남을 수 있습니다. 앞에서 의결권 행사 금지 가처분을 강조한 이유가 여기에 있습니다. 또 서울중앙지방법원 2025카합22028 결정이 말하듯 회사는 적법한 절차를 거쳐 다시 증자할 수 있으므로, 주주배정 증자가 다시 올 때 참여할 자금 계획까지 세워 두어야 지분을 지킬 수 있습니다. 가처분 결정을 받았다면 결정문이 회사에 송달된 날짜를 확인해 두고, 그 뒤의 발행 시도는 즉시 기록해 두어야 위반 발행을 다툴 근거가 됩니다.

이 경우는 선임 실익이 없습니다

솔직하게 말씀드리면 소송보다 다른 선택이 나은 경우도 있습니다. 첫째, 희석 폭이 1퍼센트포인트 안팎이고 이사 선임 표결의 판도에 영향이 없는 상장회사 소액주주라면, 시가 기준으로 발행된 제3자 배정을 무효로 만들 가능성은 낮습니다. 서울중앙지방법원 2017카합80775 결정의 0.8퍼센트포인트, 서울남부지방법원 2023카합20270 결정의 희석 정도가 그 예입니다. 둘째, 회사가 회생 직후이거나 대출 만기에 몰려 있었고 들어온 돈이 실제로 운영과 채무 변제에 쓰였다면, 무효 판결을 받아도 회사가 주금을 돌려주느라 다시 흔들릴 수 있습니다(창원지방법원 2018가합53361, 서울중앙지방법원 2017가합512646). 이때는 다음 증자에 참여하거나 지분 매각 조건을 협상하는 편이 현실적입니다. 셋째, 발행일로부터 6개월이 이미 지났다면 무효의 소는 열리지 않습니다.

선임을 검토할 사건은 동업자와 경영권을 다투는 중에 이사회 소집 통지나 증자 공시를 받은 경우, 아직 납입기일이 지나지 않은 경우, 신주를 받는 사람이 대표이사나 그 가족·관계회사인 경우, 발행으로 최대주주가 바뀌거나 표결 판도가 뒤집히는 경우, 발행가가 시가나 순자산가치보다 현저히 낮은 경우입니다. 이런 사건은 가처분 신청 시점과 본안 소장에 담을 무효 사유의 범위가 결과를 바꿉니다.

주주와 회사가 피해야 할 대응

1. 공시나 소집 통지를 보고도 납입기일을 넘기는 것 — 납입이 끝나면 효력정지 가처분이 막히고 다툼은 엄격한 무효의 소로만 남습니다(서울중앙지방법원 2024카합20865, 서울고등법원 2024라21143).

2. 장부 열람이나 소집 청구 없이 말로만 다투는 것 — 이사회 결의 전에 남긴 서면이 없으면 분쟁의 현실화가 부정됩니다(수원지방법원 여주지원 2023가합10121).

3. 경영 참가 의사가 없다는 확인서를 내는 것 — 대량보유상황보고서의 확인서가 분쟁 부존재의 근거로 쓰였습니다(서울중앙지방법원 2017카합80775). 같은 확인서가 있었어도 방어 목적을 인정한 판결(대법원 2018다289542)이 있지만, 스스로 불리한 근거를 남길 이유는 없습니다.

4. 6개월 직전에 소장만 내고 사유를 나중에 보태려는 것 — 출소기간 뒤에는 새 무효 사유를 추가할 수 없습니다(대법원 2021다201054).

5. 회사 쪽에서 분쟁 직후 증자 목적을 바꾸거나 회사 돈으로 납입하는 것 — 목적 변경과 현물출자는 가처분 인용으로(서울중앙지방법원 2025카합22028), 회사 자금 납입은 무효 판결로(서울고등법원 2021나2004480) 이어졌습니다.

6. 가처분이 나온 뒤 같은 내용으로 다시 결의하는 것 — 재결의는 다시 금지되었고(부산지방법원 동부지원 2025카합3048), 가처분을 무시한 발행은 무효가 되었습니다(대법원 2008다65860).

자주 묻는 질문

제3자 배정 유상증자로 지분이 줄었으면 언제나 무효인가요?

아닙니다. 정관에 근거가 있고 신기술 도입이나 재무구조 개선 같은 경영상 목적이 실제로 있었으면 지분이 줄어도 유효합니다. 부산고등법원 2013나2139 판결과 수원지방법원 여주지원 2023가합10121 판결이 그런 예입니다. 무효가 되려면 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 지배권 방어가 주된 목적이었고, 그로 인해 지배권에 중대한 영향이 생겼다는 점이 드러나야 합니다.

신주발행무효의 소는 언제까지 낼 수 있나요?

신주를 발행한 날부터 6개월 안입니다(상법 제429조). 이 기간이 지나면 소를 낼 수 없고, 기간 안에 소를 냈더라도 기간이 지난 뒤에는 새로운 무효 사유를 덧붙일 수 없습니다(대법원 2021다201054 판결). 이사회 의사록의 납입기일과 법인등기부의 변경 일자를 함께 확인해 기산점을 잡아야 합니다.

지분이 3퍼센트도 안 되는 소액주주도 다툴 수 있나요?

다툴 수 있습니다. 상법 제429조와 제424조는 지분 비율을 요구하지 않습니다. 서울남부지방법원 2023가합104974 판결의 원고들은 발행주식의 약 1퍼센트를 가진 주주들이었고, 2022가합101879 판결의 원고 지분은 발행 뒤 2.35퍼센트였습니다. 다만 회계장부 열람과 임시총회 소집 청구는 100분의 3 이상이 필요하므로, 다른 주주와 지분을 모아 움직이는 경우가 많습니다.

이사회 소집 통지를 받지 못했는데 그것만으로 무효가 되나요?

그것만으로는 어렵습니다. 대표이사가 권한에 따라 발행했다면 이사회 결의의 하자는 원칙적으로 신주발행의 효력에 영향이 없다는 것이 판례입니다(대법원 2005다77060 판결, 서울중앙지방법원 2017카합80775 결정에서 인용). 절차 하자는 경영권 방어 목적이라는 실체 주장을 뒷받침하는 사정으로 함께 쓰는 것이 현실적입니다.

회사가 분쟁 전에 이미 투자 계약을 맺어 두었다고 하면 유효인가요?

그렇게 단정할 수 없습니다. 수원지방법원 2022가합14892 판결에서 회사는 상대 주주가 주식을 취득하기 전에 인수 계약을 맺었다고 주장했지만, 그 계약이 주식 경매 진행 중에 맺어졌고 기존 대주주의 지위 상실 가능성을 전제로 했다는 점에서 무효 판단을 피하지 못했습니다. 계약 시점보다 그 계약이 누구를 위해 맺어졌는지가 중요합니다.

신주발행금지 가처분은 언제 신청해야 하나요?

이사회 결의나 공시를 안 날부터 납입기일 전까지입니다. 납입이 끝나면 발행 금지는 의미가 없어지고 효력정지도 받아들여지지 않습니다(서울중앙지방법원 2024카합20865 결정). 부산지방법원 동부지원 2025카합3048 결정은 청약기일 당일에 나왔을 만큼 일정이 촉박하므로, 정관과 의사록, 지분 변동표, 분쟁 경위 자료를 미리 준비해 두셔야 합니다.

주주배정 증자인데 돈이 없어 참여하지 못하면 지분이 줄어도 어쩔 수 없나요?

그렇지 않을 수 있습니다. 발행가가 주식 가치보다 현저히 낮고 발행 규모가 기존 주식 수를 크게 넘어 실권하는 주주의 지분 가치가 희석되도록 설계되었다면 현저하게 불공정한 발행으로 다툴 수 있습니다. 부산지방법원 동부지원 2025카합3048 결정은 순자산가치 약 130만 원인 주식을 5만 원에 기존 주식의 두 배만큼 발행하려던 주주배정을 금지했습니다.

무효 판결이 나면 신주를 받은 사람이 낸 돈은 어떻게 되나요?

회사가 돌려주어야 합니다. 상법 제432조 제1항에 따라 회사는 신주의 주주에게 납입금을 반환하고, 그 금액이 판결 확정 당시 회사 재산 상태에 비추어 현저히 부당하면 법원이 증감을 명할 수 있습니다. 신주는 판결 확정 때부터 장래에 대하여 효력을 잃고, 등기는 제1심 법원의 촉탁으로 정리됩니다.

그 신주로 이미 이사가 바뀌었다면 되돌릴 수 있나요?

신주발행 무효 판결만으로 자동으로 되돌아가지는 않을 수 있습니다. 무효 판결은 장래를 향해서만 효력이 있으므로, 판결 전에 그 신주의 의결권으로 통과된 이사 선임 결의는 결의 취소나 무효 확인 같은 별도의 절차로 다투어야 하는 문제가 남습니다. 그래서 발행 직후 의결권 행사 금지 가처분을 받아 두는 것이 중요하고, 총회가 이미 열렸다면 결의를 다투는 기간도 함께 확인해야 합니다.

이 글에서 인용한 판결과 법령

• 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결(원심 부산고등법원 2008. 6. 13. 선고 2007나19723 판결, 1심 창원지방법원 2007. 10. 18. 선고 2007가합3117 판결) — 경영권 분쟁 중 기발행 주식 약 30퍼센트의 제3자 배정 무효

• 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결(원심 서울고등법원 2007나65674) — 무효 원인의 엄격 해석, 신주발행금지 가처분을 무시한 발행의 무효

• 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다289542 판결(원심 서울고등법원 2017나2037858), 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결 — 최대주주 변경 공시 직후 5일 만의 발행 무효, 원칙적 무효의 기준

• 대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결(원심 서울고등법원 2020나2027721 파기환송), 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 — 6개월 출소기간과 사유 추가 제한, 신주인수권 행사로 나온 신주의 기산점

• 대법원 2025. 2. 20. 선고 2022다282746 판결(원심 수원고등법원 2021나16092 파기환송) — 신주인수권 침해 판단은 주주명부·실질주주명부 기준

• 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결 — 이사회 결의 하자와 신주발행의 효력(서울중앙지방법원 2017카합80775 결정에서 인용)

• 수원지방법원 2022. 10. 19. 선고 2022가합14892 판결 — 경매 취득 최대주주에 맞선 80만 주 배정 무효, 주주배정 요구 공문

• 서울고등법원 2021. 6. 18. 선고 2021나2004480 판결(1심 서울중앙지방법원 2018가합566282 취소) — 회사 자금으로 납입된 신주 무효

• 서울남부지방법원 2024. 4. 19. 선고 2023가합104974 판결, 2023. 4. 14. 선고 2022가합101879 판결 — 신주대금의 전환사채 인수 전용, 액면가 발행과 사업 무관 인수인

• 부산고등법원 2014. 12. 4. 선고 2013나2139 판결(1심 울산지방법원 2012가합2312 취소) — 워크아웃 회사의 시설투자 자금과 제3자 배정 불가피성 인정

• 서울중앙지방법원 2017. 9. 15. 선고 2017가합512646 판결(항소심 서울고등법원 2018. 6. 7. 선고 2017나2054761 판결 항소기각) — 대출 만기와 은행 연장 거부, 유효

• 창원지방법원 2019. 9. 19. 선고 2018가합53361 판결, 수원지방법원 여주지원 2024. 1. 17. 선고 2023가합10121 판결 — 회생 직후 운영자금, 거래처 발주 축소와 상환전환우선주, 분쟁 현실화 부정

• 서울중앙지방법원 2026. 1. 9. 자 2025카합22028 결정 — 목적 변경·현물출자 신주발행 금지 인용

• 서울남부지방법원 2023. 7. 13. 자 2023카합20270 결정 — 은행과의 전략적 제휴, 신주발행금지 가처분 기각

• 부산지방법원 동부지원 2025. 3. 17. 자 2025카합3048 결정(선행 2025카합3007 결정) — 실권 유도형 저가 주주배정 금지

• 서울중앙지방법원 2024. 9. 13. 자 2024카합20865 결정(항고심 서울고등법원 2025. 4. 23. 자 2024라21143 결정 항고기각), 서울중앙지방법원 2017. 8. 25. 자 2017카합80775 결정 — 납입 뒤 효력정지 불허, 보호예수와 보전 필요성, 상장회사 공시 특례

• 법령 — 상법 제186조, 제189조, 제190조, 제191조, 제366조, 제377조, 제382조의3, 제416조, 제418조, 제419조, 제424조, 제429조, 제430조, 제431조, 제432조, 제466조 / 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의9 / 민사집행법 제300조 / 비송사건절차법 제107조

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

신주발행 분쟁은 법리보다 달력의 싸움입니다. 이사회 소집 통지일, 결의일, 공시일, 납입기일, 변경등기일, 그리고 주주가 회사에 서면을 보낸 날을 한 줄로 세우면 가처분이 가능한지, 무효의 소의 기한이 언제인지, 분쟁이 언제 현실화되었다고 주장할 수 있는지가 드러납니다. 그래서 첫 작업은 날짜표를 만드는 일입니다.

첫 상담에서 확인하는 것

먼저 정관의 신주인수권 조항을 읽어 제3자 배정 사유와 한도가 어떻게 적혀 있는지 확인합니다. 다음으로 이사회 의사록과 공시 자료에서 신주의 수, 발행가, 납입기일, 배정 상대방, 자금 사용 목적을 뽑습니다. 세 번째로 법인등기부와 주주명부로 발행 전후의 지분 변동을 계산해 최대주주가 바뀌는지, 이사 선임 표결의 판도가 어떻게 달라지는지 봅니다. 네 번째로 의뢰인이 그동안 회사에 보낸 소집 청구, 장부 열람 청구, 주주제안, 내용증명과 회사의 답변을 모아 분쟁이 언제부터 기록에 남았는지 확인합니다. 마지막으로 회사의 최근 재무제표와 대출 만기, 주요 거래처 사정을 보고 회사가 내세울 경영상 목적이 얼마나 실체가 있는지 미리 가늠합니다. 이 다섯 가지를 확인하면 가처분과 본안 가운데 무엇을 먼저 낼지, 다른 주주와 지분을 모을 필요가 있는지까지 그 자리에서 방향을 잡을 수 있습니다.

김강희 변호사의 대응 방식

김강희 변호사는 납입 전이면 신주발행금지 가처분을 최우선으로 준비합니다. 피보전권리로 경영상 목적의 부재와 지배권 방어 목적을 함께 소명하고, 보전의 필요성은 납입 뒤에는 되돌리기 어렵다는 점과 회사가 적법한 절차로 다시 증자할 수 있다는 점으로 설명합니다. 이미 납입이 끝났다면 6개월 기한을 역산해 무효 사유를 처음 소장에 모두 담고, 다가오는 주주총회에 맞춰 신주의 의결권 행사 금지 가처분을 함께 냅니다. 인수인의 자금 출처가 의심되면 계좌 흐름에 대한 문서제출명령이나 사실조회를 신청합니다. 회사나 경영진 쪽을 대리할 때는 반대로 자금 필요성과 주주배정이 어려웠던 사정을 외부 서류로 정리하고, 인수인이 독립적인 투자자라는 점을 투자 검토 경과로 보여 줍니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

위에서 본 판결들에서 결론을 가른 것은 법리가 아니라 기록이었습니다. 분쟁의 시작을 증명하는 서면이 결의보다 앞에 있었는지, 주주배정을 요구하는 공문이 있었는지, 신주대금이 어디서 왔는지, 가처분을 납입 전에 냈는지가 무효와 유효를 갈랐습니다. 같은 지분 희석이라도 언제 무엇을 남겼느냐에 따라 결과가 달라집니다. 변호사는 첫 상담에서 이 사건이 가처분으로 막을 사건인지, 무효의 소로 되돌릴 사건인지, 다음 증자와 지분 협상으로 정리하는 편이 나은 사건인지를 구분해 말씀드립니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

동업 회사에서 지분율은 곧 회사에 대한 발언권입니다. 법은 경영권 방어를 위한 제3자 배정을 막을 수단을 주주에게 주었지만, 그 수단은 납입 전과 발행 뒤 6개월이라는 짧은 시간 안에서만 작동하고, 회사에도 경영상 필요를 증명해 방어할 길이 열려 있습니다. 어느 쪽이든 첫 서면과 신청 시점이 결과의 방향을 정합니다.

정관, 이사회 소집 통지와 의사록, 증자 공시나 공고, 발행 전후의 주주명부와 법인등기부, 그동안 회사와 주고받은 서면을 모아 두시기 바랍니다. 납입기일이 아직 남아 있다면 하루라도 빨리 검토를 시작하셔야 합니다. 비슷한 상황에 계시다면 자료를 정리해 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원·수원지방검찰청과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·오산·평택 등 경기 남부 전역의 손해배상·대여금·계약 분쟁 등 민사 사건을 맡고 있습니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원지방법원에 소송을 제기하시거나 소장을 받으셨다면 첫 서면이 사건의 틀을 정합니다. 자료를 정리해 오시면 첫 상담에서 사건의 방향과 다음 단계를 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.