맞벌이 부부가 서로 아이를 키우겠다며 이혼 소송을 시작했다면 — 임시양육자 사전처분이 갈린 결정과 가사조사의 기준

부부가 둘 다 회사에 다니고 아이는 어린이집과 할머니 손에서 자랐는데, 이혼 이야기가 나오자 두 사람 모두 아이만큼은 자기가 키우겠다고 물러서지 않는다는 상담을 자주 받습니다. 한쪽은 소장을 내자마자 임시양육자로 정해 달라는 신청을 하겠다고 하고, 다른 쪽은 그 신청이 받아들여지면 판결이 나올 때까지 아이를 볼 수 없게 될까 걱정합니다. 결론부터 말씀드리면, 소송 초기에 법원이 정하는 임시양육자는 판결 전까지의 임시 결정이지만, 현재 누가 아이를 평온하게 돌보고 있는지가 본안에서도 가장 무겁게 평가되므로 이 단계의 준비가 사실상 양육권 다툼의 출발선이 됩니다. 사전처분이란, 가사소송법 제62조 제1항에 따라 이혼 소송 등이 제기된 뒤 사건을 해결하기 위하여 특히 필요한 경우 가정법원이 직권이나 당사자의 신청으로 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등을 하는 임시 처분을 말합니다. 실무에서 결론이 갈리는 지점은 다섯입니다. 지금 아이와 함께 사는 쪽을 바꾸어 달라는 신청인지, 맞벌이 부부 중 누가 실제로 주양육을 맡아 왔는지, 할머니나 도우미 같은 보조양육자가 누구이고 어떤 사람인지, 가사조사관이 무엇을 직접 확인했는지, 그리고 결정이 나온 뒤 상대가 따르지 않을 때 어떻게 대응하는지입니다. 아래에서는 사전처분이 받아들여진 결정과 대법원에서 뒤집힌 결정을 나란히 놓고, 보조양육자와 가사조사의 기준, 불복, 임시 양육비와 면접교섭, 본안 판결과 집행까지 실제 판결을 근거로 차례로 짚어 보겠습니다.

핵심만 먼저 정리하면

1. 이혼 소송을 내자마자 임시양육자를 정해 달라고 할 수 있나요 — 신청은 할 수 있지만, 지금 아이를 키우는 사람을 바꾸는 사전처분은 사건 해결을 위하여 특히 필요한 경우에만 나옵니다. 대법원 2008. 11. 24.자 2008스104 결정은 출산 이후 줄곧 세 살 아이를 키워 온 어머니의 양육권 행사를 정지하고 아버지를 양육자로 지정한 사전처분을 파기했습니다.

2. 맞벌이라 둘 다 낮에는 아이를 못 보는데 누가 유리한가요 — 누가 실제로 아이를 돌봐 왔고 앞으로 누가 돌볼 것인지, 그 보조양육자가 어떤 사람인지가 기준입니다. 대법원 2022. 6. 9.자 2022스539 결정은 한 번도 주양육자였던 적이 없는 친할머니가 키우겠다는 계획만으로 아버지를 임시양육자로 지정한 결정을 파기했습니다.

3. 상대가 사전처분을 지키지 않으면 어떻게 하나요 — 사전처분에는 집행력이 없으므로(가사소송법 제62조 제5항) 과태료 제재(제67조 제1항, 1천만 원 이하)와 본안 판단으로 압박하게 됩니다. 서울가정법원 2016. 2. 4.자 2015브30044, 30045 결정의 사안에서는 면접교섭 사전처분을 지키지 않은 양육친에게 과태료 1,000만 원이 부과되었습니다.

사전처분은 임시 결정이지만 본안의 출발선이 됩니다

사전처분은 판결이 나올 때까지의 공백을 메우는 장치입니다. 이혼 소송은 가사조사와 조정을 거치면 1년을 넘기는 일이 흔한데, 그동안 아이를 누가 데리고 있을지, 다른 부모는 언제 만날지, 양육비는 누가 낼지를 정해 두지 않으면 아이가 부모 사이에서 오가며 다툼의 한복판에 놓이게 됩니다. 그래서 가사소송법 제62조 제1항은 소 제기나 조정 신청이 있으면 법원이 관계인의 감호와 양육을 위한 처분을 할 수 있게 하고, 급박한 경우에는 재판장 단독으로도 처분할 수 있게 했습니다(같은 조 제3항).

문제는 이 임시 결정이 본안에 미치는 무게입니다. 재판상 이혼에서 법원은 직권으로 친권자를 정하고(민법 제909조 제5항), 양육에 관한 사항은 자녀의 의사와 나이, 부모의 재산상황 등을 참작해 정합니다(민법 제837조 제3항, 제4항). 대법원 2022스539 결정은 별거 이후 상당 기간 부모 한쪽이 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육해 왔다면 그 상태를 바꾸는 것이 정당화되려면 현재의 양육 상태가 자녀의 성장과 복지에 방해가 되고 상대방 지정이 더 도움이 된다는 점이 명백해야 한다고 보았습니다. 사전처분으로 아이와 사는 사람이 정해지고 그 상태가 1년 이상 평온하게 이어지면, 본안에서는 그 상태 자체가 가장 강한 근거가 됩니다.

따라서 소송을 시작하는 쪽이든 소장을 받은 쪽이든, 사전처분 단계를 형식적인 절차로 보아서는 안 됩니다. 임시양육자 신청서에 무엇을 적고, 상대 신청에 대한 의견서에서 무엇을 반박하며, 가사조사관을 만나기 전에 어떤 자료를 준비하는지가 판결의 방향과 직결됩니다.

아이와 사는 쪽을 바꾸는 사전처분은 쉽게 나오지 않습니다

법원은 현재의 양육 상태를 바꾸는 사전처분에 가장 신중합니다. 대법원 2008스104 결정은 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분은 자녀의 복리를 우선적으로 고려하고 자녀의 연령, 부모의 재산상황 등을 참작해 사건 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여야 한다고 밝혔습니다. 이 사건에서 아버지는 이혼 소송을 내면서 판결 확정 때까지 어머니의 친권과 양육권 행사를 정지하고 자신을 친권자와 양육자로 지정해 달라는 사전처분을 신청했습니다.

1심과 항고심은 이 신청을 받아들였습니다. 울산지방법원 2008. 9. 22.자 2008브4 결정은 어머니가 아버지와 아이의 만남을 차단하고 알려 준 주소에 실제로 살지 않는 것으로 보인다는 사정 등을 들어 사전처분이 필요하다고 보고 항고를 기각했습니다. 그러나 대법원은 어머니가 아이를 출산한 뒤 계속 양육해 왔고, 아버지가 미리 연락하면 면접교섭을 방해하지 않고 있으며, 국적을 취득해 아이를 데리고 출국할 위험도 없다는 점을 들어 항고심 결정을 파기했습니다. 같은 사실관계를 두고 하급심과 대법원의 결론이 갈린 것입니다.

14년 뒤의 대법원 2022스539 결정도 같은 방향입니다. 전업주부였던 어머니가 별거 당시 만 4세와 2세였던 두 아이를 2년 넘게 키우고 있었는데, 원심인 수원가정법원 2022. 2. 3.자 2021브71 결정은 아버지를 임시양육자로 지정하고 어머니에게 아이들을 인도하고 1인당 월 20만 원의 양육비를 지급하라는 1심 결정을 유지했습니다. 대법원은 어머니의 양육 환경과 애정, 경제적 능력, 아이들과의 친밀도에 문제가 있다는 구체적 사정을 찾기 어렵다며 이를 파기했습니다. 두 결정이 주는 시사점은 분명합니다. 현재의 양육 상태를 바꾸어 달라는 쪽은 상대의 양육이 아이에게 해롭다는 구체적 사정을 증명해야 하고, 지키는 쪽은 평온한 양육의 계속을 자료로 보여 주어야 합니다.

임시양육자 지정이 끝까지 유지된 결정

반대로 임시양육자 지정이 항고심과 대법원까지 그대로 유지된 사안도 있습니다. 차이는 아이를 데려간 쪽이 약속을 깨고 현재 상태를 일방적으로 만들었는지, 그리고 그 과정에 폭력이 있었는지였습니다. 부산가정법원 2016. 11. 25. 선고 2015드단18943, 2016드단14665 판결의 인정사실을 보면, 남편은 아내에게 식칼 사진을 보내 협박하고 과도로 위협하며 폭행해 접근금지 임시조치를 받았고, 그 뒤 부부는 아내를 양육자로 하는 공정증서까지 작성했습니다.

그런데 남편은 면접교섭을 위해 데리고 있던 아이들을 돌려보내지 않았습니다. 아내는 이혼 소송 중 사전처분을 신청했고, 법원은 2016. 2. 18. 사건이 확정될 때까지 아내를 임시양육자로 지정하고 남편에게 아이들을 인도하라고 결정했습니다. 남편은 결정을 따르지 않은 채 항고했지만 항고심(부산가정법원 2016브11)에서 기각되었고, 대법원(2016스86)에서도 받아들여지지 않았습니다. 아내는 대법원 결정 다음 날에야 아이들을 인도받았고, 본안 판결은 아내를 친권자와 양육자로 지정했습니다.

이 사안을 2008스104, 2022스539 결정과 나란히 놓으면 법원이 보는 것이 보입니다. 단순히 "상대가 아이를 데리고 있다"는 사실만으로는 현재 상태를 바꾸지 않지만, 합의한 양육 방식을 어기고 아이를 데려가 돌려보내지 않았거나, 아이 앞에서 폭력이 있었거나, 면접교섭을 전면 차단하고 있다면 현재의 양육 상태가 오히려 아이의 복리를 해친다고 볼 근거가 생깁니다. 임시양육자를 신청할 때는 이런 사정을 날짜와 자료로 정리해야 하고, 막는 쪽이라면 자신이 그런 사정을 만들지 않았다는 점을 보여 주어야 합니다.

맞벌이 부부의 주양육자는 실제로 쓴 시간과 역할로 가려집니다

맞벌이 부부의 양육권 다툼에서 "둘 다 일했으니 똑같다"는 주장은 통하지 않습니다. 법원은 누가 육아휴직을 썼는지, 누가 어린이집과 병원을 챙겼는지, 별거 이후 누가 아이와 살았는지를 구체적으로 봅니다. 서울가정법원 2015. 3. 25. 선고 2013드합303467, 2014드합306296 판결은 같은 직장에서 만나 결혼한 뒤 아내도 계속 직장에 다닌 부부 사건에서, 아내가 두 차례에 걸쳐 출산휴가와 육아휴직을 쓰며 아이를 키워 왔고 현재도 양육하고 있다는 점을 들어 아내를 친권자와 양육자로 지정하고 남편에게 월 160만 원의 양육비를 정했습니다.

혼인 기간 중의 양육 태도도 평가됩니다. 서울가정법원 2012. 8. 10. 선고 2011르3849 판결의 부부는 한동안 맞벌이를 하다가 아내가 전업주부로 육아를 맡았습니다. 아이에게 먹일 분유를 타 달라는 부탁을 남편이 거절한 일로 크게 다툰 뒤 시어머니가 아이를 지방으로 데려가려 하자 아내가 아이를 데리고 집을 나왔습니다. 법원은 별거 이후 아내가 아이를 키워 온 점과 함께 파탄 이전에도 남편이 양육에 적극적이거나 협조적이지 않았던 점을 들어 아내를 양육자로 지정했습니다.

부산가정법원 2011. 7. 13. 선고 2010드단32180 판결은 맞벌이 부부가 아이를 아내의 친정에 맡긴 직후 양육 문제로 남편과 친정 식구들이 다투며 파탄에 이른 사건에서 아내를 양육자로 지정했고, 제주지방법원 2022. 9. 27. 선고 2019드단13537 판결은 함께 약국을 운영하던 약사 부부 중 아이를 데리고 집을 나와 다른 지역에서 약사로 일하며 아이를 키운 아내를 양육자로 지정했습니다. 두 판결 모두 일하는 부모라는 점이 감점 요소가 되지 않았습니다. 결국 맞벌이 부부에게 필요한 것은 육아휴직 기록, 어린이집 알림장과 등하원 기록, 소아과 진료 동행 기록처럼 실제로 쓴 시간을 보여 주는 자료입니다.

조부모와 도우미는 보조양육자로서 함께 심사받습니다

맞벌이 부부의 양육 계획에는 거의 언제나 보조양육자가 등장합니다. 법원은 보조양육자를 부모의 연장선으로 보고 함께 심사합니다. 대법원 2022스539 결정에서 아버지는 직장에 다니면서 다른 지역에 사는 자기 어머니가 올라와 아이들을 키우겠다는 계획을 냈습니다. 대법원은 그 경우 친할머니가 친할아버지와 따로 살아야 하고 아버지는 직장생활을 해야 하므로 주된 양육자는 친할머니가 되는데, 친할머니는 아이들이 태어난 뒤 한 번도 주양육자였던 적이 없다고 지적했습니다. 반면 어머니 쪽은 친정부모가 10분 거리에 살고 여동생이 같은 아파트 단지에 살며 공동육아에 적극 참여하고 있었습니다.

보조양육자의 의사와 건강도 판단에 들어갑니다. 부산가정법원 2016. 2. 3. 선고 2014드단201717 판결의 맞벌이 부부는 큰아이를 아내의 부모가 유치원 등하원부터 퇴근 때까지 돌보고, 작은아이는 남편의 부모가 일요일 저녁부터 금요일 오후까지 맡아 키웠습니다. 그런데 가사조사에서 아내의 부모는 건강과 이사 계획 때문에 더는 돕기 어렵다며 딸이 양육자가 되는 것을 걱정했고, 남편의 부모도 더 이상 손자를 돌볼 수 없다고 진술했습니다. 법원은 부모와 보조양육자 모두 양육 책임을 상대에게 미루는 상황에서 형제를 한 사람에게 모으지 못하고, 이미 고착된 분리양육 상태대로 큰아이는 아내, 작은아이는 남편을 각각 양육자로 지정했습니다.

등하원 도우미나 베이비시터를 쓰는 가정이라면, 저희는 도우미가 누구의 지시를 받아 일해 왔는지, 계약과 비용은 누가 부담했는지, 이혼 뒤에도 같은 사람이 계속 일할 수 있는지를 정리해 두라고 권합니다. 보조양육자는 많을수록 좋은 것이 아니라 아이와의 애착이 확인되고 앞으로도 계속 도울 수 있다는 점이 구체적일수록 힘을 얻습니다. 할머니가 돕겠다는 진술서 한 장보다 지난 몇 년간 실제로 어떻게 도왔는지를 보여 주는 기록이 훨씬 설득력이 있습니다.

가사조사관은 진술보다 직접 확인한 양육 상태를 봅니다

가사조사관은 재판장의 명을 받아 사실을 조사하고(가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조), 조사를 마치면 조사의 방법과 결과, 그리고 자신의 의견을 적은 조사보고서를 제출합니다(가사소송규칙 제11조). 양육자 다툼에서 이 보고서는 판결에 큰 영향을 줍니다. 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결은 가정법원이 혼인 파탄의 책임 다툼에만 심리를 집중하지 말고 가사조사관의 조사보고서 등을 통해 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 의심케 할 만한 사정이 있는지를 구체적으로 확인해야 한다고 강조했습니다.

조사가 부실하면 결정 자체가 흔들립니다. 대법원 2022스539 결정은 원심에 제출된 가사조사보고서가 주로 혼인 파탄에 관한 각자의 진술을 적고 양육 환경도 당사자 주장에 의존했으며, 양육 상태와 양육자 및 보조양육자의 적격성에 대해 면접이나 방문을 통한 직접적이고 실질적인 조사를 했다는 내용이 없다고 지적하며 파기 이유로 삼았습니다. 반대로 부산가정법원 2014드단201717 판결에서는 가사조사 중 진행된 면접관찰에서 한쪽 부모가 아이들을 살갑게 대하지 못하고 무기력해 보인다는 결과가 기록되었고, 부산가정법원 2015. 12. 17. 선고 2014드단15985 판결은 소송 중 이루어진 양육환경 조사와 부모교육에서 나타난 사정을 양육자 지정의 근거로 들었습니다.

그래서 가사조사관 면담은 상대의 잘못을 길게 이야기하는 자리가 아닙니다. 아이의 하루 일과, 등원과 하원을 누가 맡는지, 아플 때 누가 병원에 가는지, 아이의 친구와 선생님 이름, 이혼 뒤의 근무 형태와 퇴근 시간, 보조양육자의 역할을 구체적으로 답할 수 있어야 합니다. 자녀가 13세 이상이면 양육에 관한 심판에서 법원은 원칙적으로 자녀의 의견을 들어야 하는데(가사소송규칙 제100조), 부산가정법원 2011. 9. 8. 선고 2009드합2548 판결은 고등학교 3학년 자녀가 아버지와 살겠다고 하고 아버지의 훈육 방식에 다소 문제가 있어도 결격사유에 이를 정도는 아니라고 보아 아버지를 양육자로 지정했습니다. 나이가 많은 자녀일수록 부모가 아니라 아이의 목소리가 결론을 좌우합니다.

아이를 두고 집을 나오면 양육자 다툼은 불리하게 시작됩니다

별거를 시작할 때 아이를 두고 나왔는지, 데리고 나왔는지는 생각보다 큰 차이를 만듭니다. 부산가정법원 2014드단15985 판결에서 남편은 아내와 상의 없이 주식에 투자해 손실을 보고 외도 사실까지 확인서로 인정해 이혼과 위자료 1,000만 원에서는 아내가 이겼습니다. 그러나 아내가 집을 나가 친정에서 지내는 동안 남편이 아이들을 키워 왔고, 법원은 현재 남편이 양육하고 있는 점과 양육환경 조사 결과 등을 들어 남편을 친권자와 양육자로 지정했습니다. 혼인 파탄의 책임과 양육자로서의 적격은 별개라는 점을 보여 주는 판결입니다.

반대로 아이를 데리고 나온 쪽이 양육자로 지정된 판결은 앞에서 본 2011르3849, 2019드단13537 판결 등 여럿입니다. 다만 데리고 나오는 방식이 문제가 됩니다. 울산지방법원 2008브4 결정에서 보듯 아이를 데리고 나간 뒤 상대와 아이의 만남을 막고 주소를 숨기면 그 자체가 사전처분을 구할 사유로 주장되고, 다툼이 형사 고소로 번지기도 합니다. 별거를 앞두고 있다면 나오기 전에 아이를 어떻게 할지, 상대에게 무엇을 알릴지부터 정해야 합니다.

이미 아이를 두고 나왔다면 시간이 가장 큰 적입니다. 상대 쪽 양육이 평온하게 이어질수록 현재 상태를 바꾸기 어려워지므로, 별거 직후 곧바로 면접교섭 사전처분을 신청해 아이와의 관계를 유지하고, 상대의 양육에 문제가 있다면 그 자료를 모아 가사조사에서 확인받아야 합니다.

상대가 양육비를 피하려고 양육자 지정을 구한다면

소송이 시작되면 그동안 양육에 관심이 없던 배우자가 갑자기 양육자 지정을 구하는 경우가 있습니다. 법원은 이 경우 그 청구의 진정성과 실제 인도 가능성을 봅니다. 대법원 2021므12320 판결은 비양육친이 양육자로 지정되더라도 아이가 실제로 인도되지 않으면 양육친은 양육비를 청구할 수 없게 되어, 비양육친은 아이를 키우지 않으면서 양육비 부담도 지지 않는 결과가 생긴다고 지적했습니다. 그래서 법원은 인도가 실제로 이행될 수 있는지, 지정으로 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주지 않는지를 신중하게 판단해야 한다고 보았습니다.

이 법리는 사전처분 단계에서 그대로 적용되었습니다. 대법원 2022스539 결정의 아버지는 별거 8개월 뒤에야 면접교섭을 시작했고 2년 동안 양육비를 전혀 내지 않다가, 어머니가 양육비 사전처분을 신청한 사건에서야 양육자 지정을 원했습니다. 대법원은 이런 사정에서 인도가 이행되지 않으면 어머니에게 경제적 고통만 주는 결과가 될 수 있고, 유아인 아이들이 겪을 정신적 충격과 혼란도 심리했어야 한다고 보았습니다. 상대가 양육비 청구에 맞서 양육자 지정을 꺼내 들었다면, 그동안의 면접교섭 횟수와 양육비 지급 내역을 날짜별로 정리해 그 청구가 어떤 목적에서 나온 것인지 보여 주어야 합니다.

사전처분은 집행력이 없고, 불이행에는 과태료가 따릅니다

사전처분을 받았다고 바로 아이를 데려올 수 있는 것은 아닙니다. 가사소송법 제62조 제5항은 사전처분에 집행력이 없다고 정하고 있습니다. 대신 법원은 처분을 하면서 위반 시 제재를 고지하고(같은 조 제2항), 정당한 이유 없이 위반하면 1천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다(제67조 제1항). 서울가정법원 2015브30044, 30045 결정의 사안에서는 이혼 소송 중 매주 토요일 면접교섭을 허용하라는 사전처분이 항고와 재항고를 거쳐 확정되었는데도 양육친이 따르지 않자 법원이 직권으로 과태료 1,000만 원을 부과했습니다.

그 뒤의 경과도 눈여겨볼 만합니다. 그 양육친은 조정에 갈음하는 결정으로 친권자와 양육자로 지정되자 확정 9일 뒤 아이를 데리고 외국으로 출국했고, 면접교섭 내용을 바꾸어 달라는 심판을 냈다가 기각되었습니다. 상대방의 친권자와 양육자 변경 청구도 아이의 애착관계 등을 이유로 받아들여지지 않았지만, 법원은 비협조가 계속되면 친권자와 양육자 변경 같은 방법으로 그 책임을 면하기 어렵다고 경고했습니다. 사전처분을 지키지 않는 태도는 당장의 과태료로 끝나지 않고 양육자로서의 적격 판단에 기록으로 남습니다.

양육비 사전처분도 마찬가지입니다. 서울가정법원 2013. 9. 12. 선고 2012드합9003 판결의 사안에서 법원은 소송 중 남편에게 월 60만 원의 양육비 지급을 명하는 사전처분을 했지만 남편은 이를 이행하지 않았습니다. 판결은 아내를 양육자로 지정하면서 과거 양육비 780만 원과 장래 양육비를 함께 정했습니다. 부산가정법원 2015드단18943 판결에서도 남편은 인도 사전처분을 따르지 않고 버티다가 대법원 결정이 나온 다음 날에야 아이들을 넘겼습니다. 강제력이 꼭 필요한 사안이라면 사전처분과 별도로 가사소송법 제63조의 가처분을 함께 검토해야 합니다.

사전처분에 불복하는 길 — 즉시항고와 재항고

사전처분에 대하여는 즉시항고를 할 수 있습니다(가사소송법 제62조 제4항). 앞에서 본 2008스104, 2022스539 결정은 모두 1심 사전처분이 항고심에서 유지된 뒤 재항고로 대법원에서 뒤집힌 사례이고, 부산가정법원 2015즈기570 사건의 인도 사전처분은 항고와 재항고가 모두 기각되었습니다. 불복이 실제로 결론을 바꾸는 절차라는 점, 동시에 불복만으로 결정의 효력을 멈출 수 있다고 기대해서는 안 된다는 점을 함께 보여 줍니다.

즉시항고는 기간이 짧은 불복 절차이므로 결정문을 받는 즉시 검토해야 합니다. 항고이유서에는 1심이 무엇을 직접 확인하지 않았는지, 특히 현재의 양육 상태와 보조양육자의 적격성, 인도의 이행 가능성을 가사조사 등으로 심리했는지를 짚어야 합니다. 2022스539 결정이 파기 이유로 든 것도 결국 그 심리가 비어 있었다는 점이었습니다. 한편 사전처분 이후 사정이 급하게 바뀐 경우에는 다시 사전처분으로 임시 변경을 구할 수 있다는 것이 대법원 1992. 1. 21. 선고 91므689 판결의 취지입니다. 정해진 양육방법을 고수하면 아이의 보호가 심히 어려워지는 급박한 사유가 있다면 임시로 양육방법을 바꾸고 양육비를 분담시키는 처분으로 구제될 수 있다고 보았습니다.

임시 양육비와 면접교섭도 이 단계에서 정해 둡니다

사전처분은 누가 아이를 데리고 있을지만 정하는 절차가 아닙니다. 맞벌이 부부라도 소득 차이가 크거나 한쪽이 별거 뒤 생활비를 끊었다면 임시 양육비를 함께 신청해야 합니다. 수원지방법원 2011. 11. 29. 선고 2011르677 판결의 사안에서는 항소심 중 아내가 낸 사전처분 신청에 따라 남편이 아이의 어린이집 비용 일체를 부담했고, 판결은 친권자를 부모 공동으로, 양육자를 아내로 지정하며 장래 양육비 월 70만 원을 정했습니다. 이 판결은 토요일 아침 아내가 출근하기 전에 아이를 남편 어머니의 집에 데려다주는 방식으로 면접교섭의 인도 방법까지 맞벌이 일정에 맞추어 정했습니다.

법원이 직권으로 임시 양육비를 정하기도 합니다. 제주지방법원 2019드단13537 판결의 사안에서는 소송 중 직권 사전처분으로 남편이 임시 양육비 일부를 지급했고, 판결은 이를 감안해 과거 양육비 2,000만 원과 장래 양육비 월 150만 원을 정했습니다. 면접교섭도 같습니다. 부산가정법원 2015드단18943 판결의 사안에서 법원은 아이를 데려간 남편이 아내의 면접교섭을 막자 직권으로 면접교섭 사전처분을 했고, 아이들이 아내에게 넘어간 뒤 아내가 남편의 면접교섭을 막자 다시 남편을 위한 직권 사전처분을 했습니다. 법원은 어느 쪽이든 다른 부모를 아이에게서 떼어 놓는 태도를 그대로 두지 않습니다.

본안 판결에서 양육자는 이렇게 정해집니다

본안에서 양육자를 정하는 기준은 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결이 정리한 대로입니다. 자녀의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육 의사, 경제적 능력, 부모가 제공하려는 양육방식의 합리성과 상호 조화 가능성, 부모와 자녀의 친밀도, 자녀의 의사를 모두 종합해 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되는 방향으로 판단합니다. 맞벌이 부부가 양보 끝에 공동양육을 제안하는 경우도 있는데, 이 판결은 공동양육자 지정은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육 가치관에 현저한 차이가 없으며 가까운 곳에 살고 자녀가 그 상황을 받아들일 능력이 있는 경우에만 가능하다며, 양쪽 모두 단독 양육자 지정을 구하던 사건에서 공동양육자를 지정한 원심을 파기했습니다.

친권과 양육권을 나누는 방식도 쓰입니다. 앞의 2011르677 판결처럼 친권은 공동으로 두고 양육자만 한쪽으로 정하면, 학교나 병원 같은 일상은 양육자가 맡고 중요한 법률행위에는 다른 부모가 계속 관여합니다. 형제를 나누어 정하는 판결도 있습니다. 서울가정법원 2005. 5. 18. 선고 2004드합12790, 12806 판결은 맞벌이 공무원 부부가 아들과 딸을 각각 데리고 살며 현재 상태대로 지정되기를 원하자 아들은 남편, 딸은 아내를 양육자로 지정했습니다. 다만 법원은 형제 분리에 원래 소극적이어서, 2014드단201717 판결도 분리양육으로 인한 정서적 유대감 결핍을 우려하면서 불가피한 사정 때문에 분리를 택했다고 밝혔습니다.

별거 중 양육 상태가 아이에게 해롭다는 것이 드러나면 결론은 빠르게 정리됩니다. 대구가정법원 2023. 1. 26. 선고 2021르6860, 2022르5482 판결의 사안에서는 별거 후 네 자녀를 부부가 둘씩 나누어 키우다가 남편이 자신이 키우던 두 아이를 학대해 접근금지 임시조치를 받으면서 아내가 네 아이 모두를 키우게 되었습니다. 1심인 대구가정법원 안동지원 2021. 11. 16. 선고 2020드단10214 판결은 아내를 네 아이의 친권자와 양육자로 지정했고, 항소심은 남편이 반소로 두 아이에 대한 지정을 구한 것을 고려해도 그 판단이 정당하다며 유지했습니다.

이 경우는 선임 실익이 없습니다

솔직하게 말씀드리면 양육권 문제에 변호사가 꼭 필요하지 않은 경우도 있습니다. 첫째, 부부가 양육자에 대해 이미 뜻을 같이하는 경우입니다. 서울가정법원 2012드합9003 판결처럼 상대도 양육자 지정에 동의하고 있다면 다툼은 양육비와 면접교섭의 구체적인 숫자로 좁혀지고, 양육비 산정기준표를 기준으로 조정에서 정리하는 편이 낫습니다. 둘째, 아이가 별거 이후 한쪽 부모와 오래 평온하게 지내 왔고 다른 부모가 면접교섭만 원하는 경우입니다. 이때는 면접교섭 일정을 성실히 지키는 것 자체가 가장 좋은 대응입니다. 셋째, 자녀가 이미 고등학생 이상이고 스스로 함께 살 부모를 분명히 정한 경우입니다. 2009드합2548 판결처럼 자녀의 의사가 결론을 좌우하므로 소송으로 뒤집으려 하기보다 관계를 회복하는 데 힘을 쓰는 편이 맞습니다.

선임을 검토할 사건은 상대가 임시양육자 지정이나 아이 인도를 구하는 사전처분을 냈거나 낼 예정인 경우, 상대가 아이를 데려가 돌려보내지 않거나 면접교섭을 끊은 경우, 양쪽 모두 맞벌이라 보조양육자의 적격이 쟁점이 되는 경우, 가사조사관 면담을 앞두고 있는 경우, 상대가 양육비를 피할 목적으로 양육자 지정을 구한다고 의심되는 경우입니다. 이런 사건은 사전처분 신청서와 의견서, 가사조사 준비, 즉시항고의 시점이 판결 전 1년여의 양육 상태를 정하고, 그 상태가 다시 판결을 정합니다.

판결 뒤 아이를 넘겨받고 양육비를 받는 순서

판결로 양육자가 되었는데 상대가 아이를 넘기지 않거나 양육비를 내지 않는다면 집행 절차로 넘어갑니다. 판결이나 조정조서에 따른 유아 인도 의무와 양육비 지급 의무를 정당한 이유 없이 지키지 않으면 가정법원은 신청에 따라 일정 기간 안에 이행하라는 이행명령을 할 수 있습니다(가사소송법 제64조 제1항). 이행명령을 어기면 1천만 원 이하의 과태료(제67조 제1항)가 따르고, 이행명령을 받고도 양육비를 3기 이상 내지 않거나 유아 인도 이행명령을 받은 사람이 과태료 제재를 받고도 30일 안에 이행하지 않으면 30일 범위의 감치를 명할 수 있습니다(제68조 제1항).

다만 아이를 직접 데려오는 강제집행에는 한계가 있습니다. 대법원 2021므12320 판결이 지적했듯 유아인도 재판의 집행은 집행관이 하되, 의사능력이 있는 유아가 스스로 인도를 거부하면 집행할 수 없습니다. 그래서 집행 단계에서도 아이의 마음을 거스르지 않는 방식, 예컨대 면접교섭을 통해 관계를 먼저 회복하고 인도 일정을 단계적으로 정하는 방식이 실제로는 더 빠른 경우가 많습니다. 양육비는 이행명령과 함께 상대의 급여나 예금에 대한 강제집행을 병행하고, 소송 중 상대가 재산을 빼돌릴 우려가 있다면 처음부터 가사소송법 제63조에 따른 가압류를 검토해야 합니다.

소송 초기에 피해야 할 대응

1. 아이를 두고 집을 나와 몇 달을 보내는 것 — 상대의 양육이 평온하게 이어지면 그 상태가 본안의 근거가 됩니다(부산가정법원 2014드단15985 판결).

2. 아이를 데리고 나온 뒤 상대와의 만남을 끊는 것 — 그 자체가 상대의 사전처분 신청 사유로 주장되고, 면접교섭 직권 사전처분으로 이어집니다(울산지방법원 2008브4 결정, 부산가정법원 2015드단18943 판결).

3. 주양육자였던 적이 없는 보조양육자를 앞세우는 것 — 계획만으로는 현재의 평온한 양육을 이기기 어렵습니다(대법원 2022스539 결정).

4. 사전처분 결정을 따르지 않고 항고만 하는 것 — 과태료가 부과되고 양육자 적격 판단에 기록이 남습니다(서울가정법원 2015브30044, 30045 결정).

5. 가사조사관 앞에서 상대 비난에만 시간을 쓰는 것 — 조사보고서에 남아야 할 것은 아이의 하루와 양육 계획입니다(대법원 2021므12320 판결).

자주 묻는 질문

이혼 소송 중 임시양육자 사전처분은 언제 신청하나요?

소장을 내거나 조정을 신청한 뒤라면 언제든 신청할 수 있지만, 별거 직후일수록 의미가 큽니다. 가사소송법 제62조 제1항은 소 제기나 조정 신청이 있으면 법원이 양육을 위한 처분을 할 수 있게 하고, 급박한 경우 재판장이 단독으로 처분할 수도 있습니다. 상대가 아이를 데려가 돌려보내지 않는다면 소장과 함께 신청하는 것이 일반적입니다. 반대로 지금 아이를 평온하게 키우고 있다면 임시 양육비와 상대의 면접교섭 일정을 정하는 사전처분을 먼저 구해 양육 상태를 안정시키는 편이 낫습니다.

맞벌이 아빠도 양육권을 가져올 수 있나요?

가능합니다. 법원은 성별이 아니라 누가 실제로 아이를 돌봐 왔고 앞으로 어떻게 돌볼 것인지를 봅니다. 부산가정법원 2014드단15985 판결은 별거 이후 아이들을 키워 온 아버지를, 부산가정법원 2009드합2548 판결은 고등학생 자녀가 함께 살기를 원한 아버지를 양육자로 지정했습니다. 다만 아버지가 직장 때문에 할머니에게 양육을 맡기는 계획이라면, 그 할머니가 이미 아이의 주양육자였는지가 관건입니다(대법원 2022스539 결정).

할머니가 아이를 키워 줬는데 양육권 판단에 도움이 되나요?

도움이 되지만, 그 할머니가 앞으로도 계속 도울 수 있고 아이와의 애착이 확인될 때에 한합니다. 대법원 2022스539 결정은 어머니 쪽 친정부모와 여동생의 공동육아는 긍정적으로 평가하면서, 아이들의 주양육자였던 적이 없는 친할머니가 이사 와서 키우겠다는 계획은 받아들이지 않았습니다. 부산가정법원 2014드단201717 판결에서는 양가 조부모가 모두 더는 돌볼 수 없다고 진술해 결론에 영향을 주었습니다.

가사조사관 면담에서는 무엇을 물어보나요?

혼인 파탄 경위도 묻지만, 양육자 다툼에서 중요한 것은 아이의 일과와 양육 환경, 보조양육자, 이혼 뒤의 근무 형태입니다. 가사조사관은 조사의 방법과 결과, 자신의 의견을 조사보고서에 적어 재판장에게 보고합니다(가사소송규칙 제11조). 대법원 2022스539 결정은 면접이나 방문 없이 당사자 진술만 옮긴 조사보고서를 근거로 한 결정을 파기했습니다. 가정 방문이나 자녀 면접관찰이 이루어질 수 있으므로 평소의 양육 모습 그대로 준비하는 것이 가장 좋습니다.

사전처분으로 정해진 임시양육자가 판결에서 바뀔 수도 있나요?

바뀔 수 있지만 쉽지 않습니다. 사전처분은 판결 전까지의 임시 처분이라 본안에서 다시 판단하지만, 그 기간 동안 아이가 평온하게 지냈다면 대법원 2022스539 결정의 법리처럼 그 상태를 바꾸는 것이 아이에게 더 낫다는 점이 명백해야 합니다. 그래서 임시양육자 결정에 동의할 수 없다면 본안을 기다리지 말고 즉시항고로 다투고, 가사조사에서 상대 양육의 문제를 구체적으로 확인받아야 합니다.

상대가 사전처분을 안 지키면 아이를 강제로 데려올 수 있나요?

사전처분만으로는 강제집행을 할 수 없습니다. 가사소송법 제62조 제5항이 집행력을 인정하지 않기 때문입니다. 대신 과태료를 구할 수 있고(제67조 제1항), 서울가정법원 2015브30044 결정의 사안에서는 1,000만 원이 부과되었습니다. 불이행 사실은 본안에서 양육자 적격 판단에 반영되므로 날짜별로 기록해 두어야 하고, 강제력이 필요한 사안이면 제63조의 가처분이나 판결 뒤 이행명령을 함께 검토합니다.

임시양육자 결정에 불복할 수 있나요?

즉시항고를 할 수 있습니다(가사소송법 제62조 제4항). 즉시항고는 기간이 짧으므로 결정문을 받는 즉시 검토해야 합니다. 대법원 2008스104 결정과 2022스539 결정은 항고심까지 유지된 임시양육자 지정을 대법원이 파기한 사례입니다. 항고이유에서는 현재의 양육 상태, 보조양육자의 적격, 인도의 이행 가능성을 법원이 직접 확인했는지를 짚는 것이 핵심입니다.

소송 중에도 양육비를 받을 수 있나요?

받을 수 있습니다. 임시 양육비 지급을 사전처분으로 신청할 수 있고, 법원이 직권으로 정하기도 합니다. 수원지방법원 2011르677 판결의 사안에서는 사전처분으로 어린이집 비용 일체를 상대가 부담했고, 서울가정법원 2012드합9003 판결의 사안에서는 월 60만 원의 사전처분이 있었습니다. 상대가 이를 내지 않으면 판결에서 과거 양육비로 함께 정해지므로(같은 판결, 780만 원) 지급되지 않은 기간과 금액을 정리해 두어야 합니다.

배우자가 아이 앞에서 폭력을 썼다면 양육권에 영향이 있나요?

큰 영향이 있습니다. 폭력은 현재의 양육 상태를 바꾸어야 할 구체적 사정이 되기도 하고, 상대의 양육자 적격을 떨어뜨리는 사정이 되기도 합니다. 부산가정법원 2015드단18943 판결의 사안에서는 협박과 폭행으로 접근금지 임시조치를 받은 남편이 아이들을 돌려보내지 않자 아내를 임시양육자로 정하는 사전처분이 대법원까지 유지되었습니다. 수원지방법원 성남지원 2010. 12. 9. 선고 2009드단4503 판결도 아이를 때려 형사처벌을 받은 아버지 대신 계속 아이를 키워 온 어머니를 양육자로 지정했습니다. 폭력이 있었다면 진단서, 신고 기록, 임시조치 결정문을 사전처분 신청서에 함께 붙여야 합니다.

이 글에서 인용한 판결과 법령

• 대법원 2008. 11. 24.자 2008스104 결정(원심 울산지방법원 2008. 9. 22.자 2008브4 결정 파기환송) — 양육 현상을 변경하는 사전처분은 사건 해결을 위하여 특히 필요한 경우에 한함, 출산 후 계속 양육한 모의 양육권 정지 사전처분 파기

• 울산지방법원 2008. 9. 22.자 2008브4 결정(대법원 2008스104 결정으로 파기환송) — 면접 차단·주소 불명을 이유로 부를 친권자·양육자로 지정한 1심 사전처분 유지

• 대법원 2022. 6. 9.자 2022스539 결정(원심 수원가정법원 2022. 2. 3.자 2021브71 결정 파기환송) — 평온한 양육 상태 변경 요건의 사전처분 적용, 보조양육자 적격, 인도 이행 가능성, 부실한 가사조사보고서

• 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결 — 현재 양육 상태 변경의 명백성, 비양육친의 경제적 이익 우려, 유아인도 집행의 한계, 가사조사관 조사명령 활용

• 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결(원심 인천가정법원 2018르10768 판결 파기환송) — 양육자 지정 고려요소, 공동양육자 지정 요건(대법원 2008므380, 2013므3383 판결 인용)

• 대법원 1992. 1. 21. 선고 91므689 판결 — 급박한 사유가 있으면 사전처분으로 양육방법 임시 변경과 양육비 분담 가능

• 부산가정법원 2016. 11. 25. 선고 2015드단18943(본소), 2016드단14665(반소) 판결 — 인도 사전처분(2015즈기570) 인용 후 항고(부산가정법원 2016브11)·재항고(대법원 2016스86) 기각, 직권 면접교섭 사전처분, 친권자·양육자 모 지정

• 서울가정법원 2015. 3. 25. 선고 2013드합303467(본소), 2014드합306296(반소) 판결 — 맞벌이 부부, 출산휴가·육아휴직 양육 경위로 모 지정, 양육비 월 160만 원

• 서울가정법원 2012. 8. 10. 선고 2011르3849 판결 — 파탄 전 양육 비협조와 별거 후 양육, 모 지정, 양육비 월 100만 원

• 부산가정법원 2016. 2. 3. 선고 2014드단201717 판결 — 맞벌이 부부와 양가 조부모 보조양육, 가사조사 면접관찰, 형제 분리 지정

• 부산가정법원 2011. 7. 13. 선고 2010드단32180 판결, 제주지방법원 2022. 9. 27. 선고 2019드단13537 판결 — 맞벌이 부부에서 친정 양육·자녀 동반 별거 모 지정 / 약사 부부, 직권 사전처분 임시 양육비, 과거 양육비 2,000만 원·장래 월 150만 원

• 부산가정법원 2015. 12. 17. 선고 2014드단15985 판결 — 혼인 파탄 책임이 있는 부를 현재 양육과 양육환경 조사 결과로 양육자 지정

• 서울가정법원 2016. 2. 4.자 2015브30044, 30045 결정 — 면접교섭 사전처분 불이행 과태료 1,000만 원, 친권자·양육자 변경 청구 기각과 경고

• 서울가정법원 2013. 9. 12. 선고 2012드합9003 판결, 수원지방법원 2011. 11. 29. 선고 2011르677 판결 — 양육비 사전처분 불이행과 과거 양육비 780만 원 / 사전처분에 따른 어린이집 비용 부담, 공동친권·단독 양육자

• 부산가정법원 2011. 9. 8. 선고 2009드합2548 판결, 서울가정법원 2005. 5. 18. 선고 2004드합12790, 12806 판결 — 고등학생 자녀의 의사에 따른 부 지정 / 맞벌이 공무원 부부의 형제 분리 지정

• 수원지방법원 성남지원 2010. 12. 9. 선고 2009드단4503 판결 — 자녀를 때려 형사처벌을 받은 부 대신 계속 양육해 온 모 지정

• 대구가정법원 2023. 1. 26. 선고 2021르6860(본소), 2022르5482(반소) 판결(1심 대구가정법원 안동지원 2021. 11. 16. 선고 2020드단10214 판결 중 양육 부분 유지) — 별거 중 학대와 접근금지 임시조치 뒤 네 자녀 모두 모 지정

• 법령 — 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목, 제6조, 제62조, 제63조, 제64조, 제67조, 제68조 / 가사소송규칙 제8조, 제11조, 제100조 / 민법 제837조, 제837조의2, 제909조 제4항·제5항, 제912조

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

맞벌이 부부의 양육권 다툼은 판결문에 적힌 몇 줄의 판단근거로 끝나는 것처럼 보이지만, 그 근거는 대부분 소송 첫 몇 달의 사전처분과 가사조사에서 만들어집니다. 그래서 첫 작업은 별거 전후 아이의 하루를 시간대별로 다시 그려 보는 일입니다. 누가 깨우고, 누가 등원시키고, 누가 데려오고, 누가 재웠는지, 그 사이를 어떤 보조양육자가 채웠는지를 자료로 확인합니다.

첫 상담에서 확인하는 것

먼저 별거가 시작되었는지, 지금 아이가 누구와 살고 있는지, 그 상태가 얼마나 이어졌는지를 확인합니다. 다음으로 출산 이후 육아휴직과 단축근무를 누가 썼는지, 어린이집과 학교, 소아과에 등록된 보호자 연락처와 실제 연락 기록이 누구에게 남아 있는지를 봅니다. 세 번째로 양가 조부모나 도우미가 어떤 역할을 해 왔고 앞으로도 같은 역할을 할 수 있는지, 건강과 거리, 의사를 확인합니다. 네 번째로 폭언이나 폭력, 아이를 데려가 돌려보내지 않은 일, 면접교섭 차단 같은 사정이 있었는지 날짜와 증거를 정리합니다. 마지막으로 양쪽의 근무 형태와 이혼 뒤의 주거 계획을 들어 사전처분을 먼저 신청할지, 상대 신청에 대비할지를 정합니다.

김강희 변호사의 대응 방식

김강희 변호사는 사전처분과 본안을 하나의 흐름으로 설계합니다. 아이를 데려오거나 지켜야 하는 쪽을 대리할 때는 소장과 함께 임시양육자 지정, 임시 양육비, 면접교섭에 관한 사전처분을 한 번에 구하고, 신청서에는 평온한 양육의 계속과 보조양육자의 실제 역할을 자료로 붙입니다. 상대가 현재 상태를 바꾸어 달라고 신청해 왔다면 대법원이 요구하는 명백성의 기준에 비추어 그 신청에 구체적 근거가 없다는 점과 인도의 이행 가능성, 양육비 회피 목적의 의심을 의견서로 짚습니다. 가사조사관 면담 전에는 의뢰인과 함께 아이의 일과와 양육 계획을 정리하고, 불리한 사전처분이 나오면 즉시항고 여부를 바로 판단합니다. 결정이 지켜지지 않을 때는 과태료 신청과 기록 관리를 병행해 본안에 반영되도록 합니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

위에서 본 결정과 판결에서 부모의 애정 자체를 의심받은 사람은 드물었습니다. 결론을 가른 것은 별거할 때 아이를 어떻게 했는지, 보조양육자가 실제로 아이를 키워 온 사람이었는지, 가사조사에서 무엇이 직접 확인되었는지, 사전처분을 지켰는지였습니다. 같은 맞벌이 부부라도 육아휴직 기록과 어린이집 기록이 정리된 쪽과 그렇지 않은 쪽의 결과가 달랐고, 대법원까지 가서야 바로잡힌 결정도 1심에서 제대로 다투었다면 시간을 크게 줄일 수 있었습니다. 변호사는 첫 상담에서 이 사건이 사전처분으로 먼저 움직여야 할 사건인지, 가사조사 준비에 집중할 사건인지, 합의로 정리하는 편이 아이에게 나은 사건인지를 구분해 말씀드립니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

맞벌이 부부가 서로 아이를 키우겠다고 나선 이혼 소송에서 승부는 판결 선고일이 아니라 소장을 내는 날부터 시작됩니다. 법은 임시양육자와 임시 양육비, 면접교섭을 소송 초기에 정할 길을 열어 두었지만, 그 결정은 현재의 양육 상태와 보조양육자, 가사조사 결과라는 사실 위에서 내려지고, 상대에게도 같은 길이 열려 있습니다.

육아휴직과 근무 기록, 어린이집과 학교의 등하원 기록, 소아과 진료 기록, 보조양육자의 역할을 보여 주는 자료, 별거 전후의 메시지와 면접교섭 기록을 모아 두시기 바랍니다. 상대가 사전처분을 신청했거나 아이를 데려가 돌려보내지 않고 있다면 대응의 시점이 결과를 바꿉니다. 비슷한 상황에 계시다면 자료를 정리해 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원·수원지방검찰청과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·오산·평택 등 경기 남부 전역의 이혼·상속 사건을 맡고 있습니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원가정법원에 이혼·상속 사건을 제기하시거나 소장을 받으셨다면 첫 서면이 사건의 틀을 정합니다. 자료를 정리해 오시면 첫 상담에서 사건의 방향과 다음 단계를 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.