토지거래허가 받아야 하는 줄 알고 아파트·토지 '약정서'만 썼는데 허가 대상이 아니었거나 허가구역이 풀렸다면 — 약정서가 본계약으로 인정된 판결과 부정된 판결, 배액 해제·소유권이전 청구의 기준

안녕하세요, [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

결론부터 말씀드리면, 토지거래허가를 받아야 하는 줄 알고 아파트·토지 매매를 '약정서'나 '가계약서'로만 써 두었는데 알고 보니 허가 대상이 아니었거나 허가구역이 풀렸다면, 그 약정서에 목적물·대금·지급 일정 같은 핵심 조건이 정해져 있는 한 별도의 본계약서 없이도 매매계약으로 인정되어 소유권이전과 잔금을 서로 청구할 수 있는 경우가 많습니다. 다만 약정서 문구가 '허가 후 정식 계약'을 분명히 예정하고 대금마저 실제와 다르게 적혀 있다면 계약 성립이 부정되며, 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결은 허가구역 지정이 해제되면 그 전에 확정적으로 무효가 되지 않은 거래계약은 허가 없이 확정적으로 유효가 된다고 판단했습니다.

이 글은 고준용 변호사(법무법인 도모 대표변호사, 2020년 변호사 자격 취득, 서울대학교·연세대학교 법학전문대학원 졸업)가 판결 20건을 바탕으로 정리했습니다. 수원지방법원 본원과 경기 남부 각 지원의 임대차·부동산·민사 분쟁을 직접 맡고 있습니다.

토지거래허가구역 안의 아파트나 토지를 사고팔 때 중개사무소에서는 흔히 '매매약정서'나 '가계약 약정서'를 먼저 쓰고 "허가가 나오면 정식 계약서를 쓰자"고 합니다. 그런데 막상 확인해 보니 계약일이 허가구역 지정 효력이 생기기 전이었거나, 허가 기준면적 이하였거나, 허가 대상 용도가 아니었거나, 그 사이에 허가구역이 해제되는 일이 생깁니다. 그 순간 한쪽은 "허가가 필요하지 않으니 약정서대로 등기를 넘기라"고 하고, 다른 쪽은 "본계약서를 쓴 적이 없으니 아무 계약도 없다", "받은 돈의 두 배만 돌려주면 끝"이라고 맞섭니다. 많은 분이 '약정서'라는 제목 때문에 아직 계약 전이라고 생각하지만, 법원은 제목이 아니라 그 안에 무엇이 합의되었는지를 봅니다. 이 글은 약정서가 본계약으로 인정된 판결과 부정된 판결, 허가구역이 풀린 뒤 계약금 반환이 막힌 판결, 배액 해제와 위약금이 갈린 판결을 사실관계와 금액까지 나란히 놓고 정리한 것입니다.

핵심만 먼저 정리하면

허가가 필요한 줄 알고 '약정서'만 썼는데 허가 대상이 아니었다면 계약이 없는 것입니까 — 반드시 그렇지는 않습니다. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결은 가계약서에 목적물과 대금이 특정되고 중도금 지급방법이 합의되었다면 정식계약서가 작성되지 않았더라도 매매계약이 성립한다고 보았습니다. 수원고등법원 2024. 11. 7. 선고 2023나20736, 20743 판결은 계약 뒤에 허가구역으로 지정된 토지의 매수인이 '토지거래허가를 전제로 한 가계약'이라고 주장한 것을 배척하고 잔금 지급을 명했습니다. 다만 약정서가 대금이나 지급방법을 정하지 않았다면 결론이 달라집니다.

허가구역이 해제되면 약정서는 어떻게 됩니까 — 대법원 98다40459 전원합의체 판결에 따라 해제 전에 확정적으로 무효가 되지 않았다면 허가 없이 확정적으로 유효가 되고, 당사자는 바로 소유권이전과 대금 지급을 청구할 수 있습니다. 서울고등법원 2017. 2. 14. 선고 2016나7335 판결은 이 법리로 매수인의 계약금 11억 원 반환청구를 막았습니다. 반면 인천지방법원 2026. 6. 25. 선고 2025나54232 판결은 허가구역이 풀렸어도 '가계약서'에 적힌 대금이 실제와 달라 계약 성립 자체를 부정했습니다.

계약금만 오간 상태라면 배액 해제로 빠져나갈 수 있습니까 — 이행에 착수하기 전이라면 원칙적으로 가능합니다. 다만 해약금의 기준은 실제 받은 돈이 아니라 약정한 계약금이고(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결), 허가가 필요하지 않은 계약이라면 허가 전 유동적 무효 상태를 전제로 한 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결의 법리가 그대로 들어맞지 않을 수 있어 중도금 지급이 이행의 착수로 평가될 여지가 커집니다.

'허가가 필요하지 않았다'는 말은 세 갈래로 나뉩니다

부동산 거래신고 등에 관한 법률(이하 부동산거래신고법) 제11조 제1항은 허가구역 안의 토지에 관한 소유권 이전 계약을 체결하려는 당사자가 시장·군수·구청장의 허가를 받도록 하고, 제6항은 허가 없이 체결한 토지거래계약은 효력이 발생하지 않는다고 정합니다. 그러나 다음 세 경우에는 처음부터 또는 나중에 허가가 필요하지 않게 됩니다.

첫째, 계약을 맺은 날 아직 허가구역이 아니었던 경우입니다. 부동산거래신고법 제10조 제5항은 허가구역 지정이 공고일부터 5일 후에 효력이 생긴다고 정합니다. 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6431 판결은 매매계약 체결일이 규제지역 지정고시 전이면 허가를 받을 필요가 없고, 등기를 지정 후에 하더라도 마찬가지라고 했습니다.

둘째, 허가 대상에서 빠지는 경우입니다. 같은 법 제11조 제2항은 대통령령으로 정하는 용도별 면적 이하의 토지(시행령 제9조: 도시지역 주거지역 60제곱미터 등, 지정권자가 10~300% 범위에서 따로 공고 가능)와, 허가구역 지정 때 공고된 허가대상자·용도·지목에 해당하지 않는 거래는 허가가 필요하지 않다고 정합니다. 아파트만 허가 대상으로 공고된 지역의 다른 용도 건물처럼, 공고문을 확인해 보면 대상이 아닌 경우가 있습니다.

셋째, 계약 뒤에 허가구역이 해제되거나 지정기간이 끝났는데 재지정되지 않은 경우입니다. 제10조 제6항은 지정 사유가 없어지면 지체 없이 지정을 해제하도록 합니다. 이 경우의 효과를 정리한 것이 대법원 98다40459 전원합의체 판결이고, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결도 같은 법리를 다시 확인했습니다.

"허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다" — 대법원 98다40459

여기서 '해제 전에 확정적으로 무효가 된 경우'는 좁게 봅니다. 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860, 31877 판결은 불허가처분이 있거나, 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우 등에 확정적 무효가 된다고 했습니다. 한쪽만 마음을 바꾼 정도로는 확정적 무효가 되지 않는다는 뜻이고, 해제 직전에 상대방이 "없던 일로 하자"고 한 문자 한 통이 사건의 방향을 바꿀 수 있습니다.

약정서가 매매계약인지 가르는 기준 — 제목이 아니라 합의의 내용입니다

매매계약은 계약서를 써야 성립하는 요식계약이 아닙니다. 대법원 2005다39594 판결은 계약 성립에 필요한 의사의 합치가 모든 사항에 있어야 하는 것은 아니고 본질적인 사항이나 핵심 사항에 관하여 구체적인 합의가 있거나 장래 특정할 수 있는 기준과 방법에 관한 합의가 있으면 된다고 했습니다. 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결은 한 걸음 더 나아가, 장래 체결할 본계약과 구별하려는 의사가 명확하거나 일정한 형식의 본계약이 따로 요구되는 특별한 사정이 없다면 법원이 매매계약 성립을 부정하고 '매매예약에 불과하다'고 단정해서는 안 된다며, 합의서를 예약으로 본 대구고등법원 2022. 2. 16. 선고 2020나21214, 21221 판결을 파기했습니다. 그 사건의 합의서에도 "위 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다"는 문구가 있었지만, 대법원은 목적물·대금·잔금 시기와 5억 원의 해약금 약정이 있는 이상 예약으로 보기 어렵다고 했습니다.

토지거래허가와 관련해서는 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결이 출발점입니다. 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가 전까지 유동적 무효이지만 일단 허가를 받으면 소급해서 유효가 되므로 "허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다"고 했습니다. 약정서에 '허가 후 본계약'이라고 적혀 있어도 그 문구가 허가 전의 효력 공백을 고려한 것에 불과하다면, 허가가 났거나 허가 자체가 필요하지 않게 된 시점에 약정서 그대로 계약이 효력을 갖는다는 해석의 근거가 됩니다. 법원이 보는 것은 다음과 같습니다.

• 목적물(동·호수, 지번)과 총 매매대금이 특정되어 있는지

• 계약금·중도금·잔금의 액수와 지급 시기 또는 그 기준이 정해져 있는지

• 배액 상환·포기 같은 해약금 약정, 위약금, 하자담보 면제처럼 본계약 수준의 조항이 있는지

• 쌍방과 중개사가 서명·날인했는지, 돈이 실제로 오갔는지

• 반대로 '정식 계약 때 대금을 다시 정한다', '매수인 명의는 추후 결정'처럼 핵심 조건을 남겨 둔 문구가 있는지

첫 번째 사례 — 계약 뒤에 허가구역으로 지정된 화성 농지, '허가 전제 가계약'이라던 매수인이 잔금 22억 원을 물었습니다

수원지방법원 2023. 7. 12. 선고 2022가합23346 판결과 그 항소심인 수원고등법원 2023나20736 판결의 사건입니다. 도시개발사업을 추진하던 농업회사법인(매수인)은 2020. 11. 19. A씨 등 2명이 1/2씩 공유한 화성시의 답 2,311제곱미터를 25억 1,640만 원에 사기로 하고, 같은 날 계약금 2억 5,164만 원과 지장물 대금 1억 원을 지급했습니다. 잔금은 계약금 수수일부터 24개월 뒤에 지급하기로 했습니다. 그런데 사업부지의 도시개발구역 지정이 2022. 8. 1. 해제 고시되자 매수인은 2022. 10. 31. 착오 취소와 해제를 통지했고, 매도인들은 2022. 11. 18. 소유권이전 서류를 이행제공하며 잔금을 청구했습니다.

1심은 착오 취소, 목적 달성 불능 해제, 사정변경 해제 주장을 모두 배척하고 매도인 각자에게 잔금 11억 3,238만 원씩, 합계 22억 6,476만 원과 연 12% 지연손해금을 지급하라고 했습니다. 항소심에서 매수인은 새로운 주장을 내놓았습니다. 이 토지가 토지거래허가구역에 속해 있어 허가를 전제로 장차 본계약을 체결하기로 한 일종의 '가계약'이었고, 매도인들이 허가에 협력할 의사가 없으니 무효라는 것이었습니다.

수원고등법원은 사실조회 결과 이 토지가 허가구역으로 지정된 것은 계약 뒤인 2021. 9. 5.이었고, 소 제기 전까지 매수인이 허가 협조를 요청한 사정도 없다며 '허가 전제 계약'이라는 전제부터 배척했습니다. 가계약 주장에 대해서도, 계약서에 대강의 조건이 아니라 구체적 합의가 들어 있고 "부동산매매계약서 작성, 날인 후 계약금 지급 시에 효력이 발생한다"는 조항에 따라 계약 당일 계약금이 오가 이미 효력이 생겼다고 보았습니다. 매도인들이 2024. 7. 16. 등기신청서와 매도용 인감증명서를 공탁했으므로 동시이행 항변도 받아들이지 않았고, 항소를 기각해 판결이 확정되었습니다. 허가가 필요하지 않은 거래를 사후에 '허가 전제 가계약'으로 포장해 빠져나가려는 시도가 통하지 않은 사례입니다.

두 번째 사례 — 강남 60억 원 아파트, '약정서'만 쓰고 본계약서를 거부한 매도인이 등기·인도에 월 652만 원까지 물었습니다

서울중앙지방법원 2026. 4. 24. 선고 2025가합9314 판결의 사건입니다. B씨는 2025. 2. 17. 서울 강남구의 아파트를 둘러본 뒤 같은 날 중개사무소에서 매도인과 '부동산 매매 약정서'를 작성했고, 매도인은 그날 B씨가 위임한 법무사와 함께 구청에 토지거래허가를 신청했습니다. 허가는 2025. 2. 28. 예정금액 60억 원으로 났습니다. 그러나 매도인은 약정금이 지급되지 않았고 중개대상물 확인·설명서도 교부되지 않았으며, 허가 후 본 매매계약서를 쓰기로 했으니 매매계약은 아직 없다며 이행을 거부했습니다. B씨는 2025. 9. 16. 매매대금 60억 원을 변제공탁했습니다.

법원은 약정서에 목적물과 총액 60억 원이 특정되어 있고, 대금 지급시기·방법, 허가 협력의무와 신청시점, 허가 후 계약서 작성시점, 하자담보책임 면제까지 들어 있으며, 쌍방과 공인중개사 2명이 서명·날인했다는 점을 들어 약정서 작성일에 매매계약이 성립했다고 판단했습니다.

"이 사건 약정서에서는 토지거래허가 후 본 매매계약서를 작성할 것을 예정하고 있기는 하나, 이는 토지거래허가를 받기 전까지는 매매계약이 유동적 무효 상태에 있음을 고려한 조치로 보이는 점" — 서울중앙지방법원 2025가합9314

매매계약은 낙성·불요식 계약이므로 약정금 지급 여부나 공인중개사법상 서류 교부 여부는 계약 성립에 영향이 없다고 했습니다. 매도인이 B씨의 2025. 3. 4.자 내용증명(이행 촉구와 함께 해지를 원하면 계약금 6억 원을 배상하라는 취지)을 해제 의사표시나 합의해제로 봐야 한다고 주장한 것도 배척했습니다. 결론은 2025. 2. 17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기, 아파트 인도, 그리고 대금 완납 다음 날인 2025. 9. 17.부터 인도 완료일까지 감정 임료인 월 652만 5,000원의 손해배상이었습니다. 대금을 완납하면 그 이후 과실수취권은 매수인에게 있다는 대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결의 법리가 적용되었습니다. 상급심 결과는 확인하지 못했습니다.

이 사건은 허가가 실제로 난 경우입니다. 허가가 처음부터 필요하지 않았던 사건이라면 '허가 후'라는 시점을 기다릴 이유 자체가 없으므로, 약정서 작성일에 바로 효력이 생겼다는 주장이 더 직접적으로 성립할 여지가 있습니다.

세 번째 사례 — 허가구역이 풀리자 11억 원 계약금을 돌려받을 길이 막혔습니다

서울고등법원 2016나7335, 2016나210452 판결의 사건입니다. 시행사(매수인)는 2006. 3. 10. 남양주의 토지들과 지장물을 110억 원에 사기로 하고 계약금 11억 원을 지급했습니다. 일부 토지는 당시 토지거래허가구역 안에 있었습니다. 주변 종중 토지 매수가 무산되어 사업이 어려워지자 시행사는 중개인에게 해약과 계약금 회수를 부탁했고, 중개인은 매도인 측에 알리지 않은 채 자기가 마련한 돈 11억 원을 계약금 반환인 것처럼 시행사에 건넸습니다. 매도인 측은 잔금이 들어오지 않자 2006. 9. 12. 계약금 몰취와 해제를 통지했는데, 매도인은 이미 사망한 뒤였습니다.

시행사는 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다며 상속인들에게 11억 원 반환을 구했습니다. 법원은 사망자를 상대로 한 앞선 확정판결은 당연무효라 상속인들에게 효력이 없다고 보았고, 시행사의 해약 부탁은 매도인에게 도달하지 않았으며 사망 후 대리인이 한 해제통지도 효력이 없어 쌍방의 명백한 허가신청 거절 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단했습니다. 그 사이 2012. 1. 31.까지 허가구역 지정이 모두 해제되었으므로, 대법원 98다40459 판결에 따라 매매계약은 확정적으로 유효가 되었고, 시행사는 무효를 이유로 계약금을 돌려받을 수 없다고 했습니다. 상속인들의 11억 원 반환채무 부존재 확인을 인용하고 시행사의 반소를 기각했으며, 대법원 2017다14680 심리불속행기각으로 확정되었습니다.

허가구역 해제는 '이제 계약에서 벗어날 수 있다'는 신호가 아니라 '이제 계약에 묶인다'는 신호일 수 있다는 점을 보여 주는 판결입니다.

네 번째 사례 — 허가구역이 풀렸는데도 '가계약서'로는 소유권을 가져오지 못했습니다

이번에는 매수인이 진 사건입니다. 인천지방법원 부천지원 2025. 9. 17. 선고 2024가단125139 판결과 항소심 인천지방법원 2025나54232 판결입니다. C씨 등은 2021. 5. 14. 부천시의 전 515제곱미터를 16억 원에 사기로 하고 계약금 1억 8,000만 원과 중도금 6억 7,000만 원, 합계 8억 5,000만 원을 지급했습니다. 매도인들이 근저당권 말소 약속을 지키지 않자, 당사자들은 2022. 2. 22. 매매대금 5억 원, 계약금 4억 9,000만 원, 임대보증금 1,000만 원 승계로 적은 2차계약서를 작성해 공증했습니다. 특약에는 1차 계약을 무효로 하고 이 계약서로 대체한다는 문구와 함께 "본계약은 토지거래 허가를 신청하고 필증을 받은 후에 계약해야 하므로 사전에 가계약서로 작성하고 토지거래 허가 완료 후 정식 계약한다"는 문구가 들어 있었습니다. 같은 날 매도인들은 1억 5,000만 원 반환 지불각서와 공정증서를, 2022. 3. 7.에는 나머지 7억 원을 차용금으로 하는 공정증서를 작성했고, 매수인은 2022. 10. 19. 그 공정증서로 강제경매를 신청했습니다. 이 토지는 2024. 5. 13. 허가구역에서 해제되었습니다.

매수인은 허가구역이 풀렸으니 2차계약대로 등기를 넘기라고 했지만, 1심은 2차계약서가 향후 본계약 체결을 예정하고 있고 서면상 대금(5억 원)과 매수인이 주장하는 대금(7억 원)이 다르며 7억 원을 차용금으로 하는 공정증서까지 있다는 점에서 매수인에게 예약완결권을 준 일방예약으로도 볼 수 없다며 청구를 기각했습니다. 항소심에서 매수인은 2022. 2. 22. 매매를 원인으로 한 이전등기로 청구를 바꾸었지만, 법원은 매수인 당사자가 1차 계약과 다르고, 매수인 스스로 2차계약서의 대금과 지급방법을 '형식적인 내용'으로 기재했다고 인정했으며, 7억 원 차용 공정증서와 강제경매 신청이 있었고, 특약상 예정된 본계약도 체결되지 않았다며 다시 기각했습니다. 확정 여부는 미확인입니다.

두 번째 사례와 결론이 갈린 이유는 분명합니다. 약정서가 진짜 거래 조건을 담고 있었는지, 그리고 당사자의 뒤이은 행동이 그 약정서와 맞았는지입니다. 허가구역이 풀렸다는 사정은 이미 성립한 계약을 살려 줄 뿐, 성립하지 않은 계약을 만들어 주지는 않습니다.

다섯 번째 사례 — 강남 36억 원 아파트 약정서, 매수인이 자금 사정으로 물러서자 5,000만 원을 잃었습니다

서울중앙지방법원 2025. 1. 23. 선고 2024가단5004042, 2024가단3402 판결의 사건입니다. D씨 부부는 강남구의 같은 단지에 아파트를 갖고 있었는데, 그 단지의 다른 아파트(매매대금 36억 5,000만 원)를 사기로 하고 2023. 10. 8. 매도인들에게 5,000만 원을 보낸 뒤 매매약정을 맺었습니다. 약정에는 목적물, 매매금액, 계약금, 중도금·잔금일, '토지거래 허가 도중 또는 허가 이후 단순변심으로 매매약정을 철회할 시 매도자는 영수받은 약정금의 배액을 상환, 매수자는 지불한 약정금을 포기'하는 조항, 중개수수료 조항이 있었고, 허가필증 발급 후 본계약서를 작성하기로 되어 있었습니다. 허가는 2023. 10. 19. 났지만, 부부는 살던 아파트가 팔리지 않자 본계약 시점을 2주 미뤄 달라고 했다가 거절당했고, 2023. 10. 25. 해제를 통보했습니다.

부부는 목적물과 대금만 정한 가계약일 뿐이고 자기 아파트 처분이 계약의 조건이었다며 5,000만 원 반환 또는 배액을 청구했습니다. 법원은 약정 내용이 구체적이어서 매매계약이 성립했고 5,000만 원은 계약금의 일부라고 보았으며, 설령 가계약금이라 해도 위 해약금 조항이 있으므로 단순 변심 해제라면 반환을 구할 수 없다고 했습니다. 매수인의 자금조달 계획은 매도인과의 관계에서 내부 사정에 불과하고, 조건이었다면 특약으로 적었을 것이라는 이유였습니다. 오히려 중개사의 반소가 일부 받아들여져, 서울시 조례상 보수의 20%인 562만 1,000원을 지급하라는 판결이 나왔습니다. 상급심 결과는 확인하지 못했습니다.

여섯 번째 사례 — 송파 분양권 '가계약 약정서', 5,000만 원 중 3,500만 원이 위약금으로 남았습니다

서울동부지방법원 2026. 2. 13. 선고 2025가단859 판결의 사건입니다. E씨 부부는 2025. 6. 19. 중개사로부터 카카오톡으로 송파구 아파트 분양권의 '분양권 매매 가계약 약정서'를 받고 가계약금 5,000만 원을 송금했습니다. 약정서에는 분양금액 15억 500만 원과 프리미엄 2억 9,500만 원 등 총거래금액, '토지거래허가를 득하지 못하면 계약은 무효이고 받은 금액을 전액 반환'하는 특약, 정식 계약서 작성 전 해지 시 가계약금을 위약금으로 하는 조항이 있었습니다. 부부는 2025. 6. 28. 금융당국의 대출규제 강화로 귀책사유 없이 허가를 받지 못하게 되었다며 약정 취소와 반환을 요구했습니다.

법원은 약정이 목적물·당사자·거래금액을 특정했고 가계약금 송금과 함께 성립했으며, 정식 계약서 작성 전 해지 시 가계약금을 위약금으로 한다는 점이 명백하다고 보았습니다. 대출규제는 약정 위반을 정당화하지 못한다고 하면서도, 약정 직후 곧바로 취소한 점, 가계약서 작성까지 나아가지 못한 점, 대출규제가 자금 확보에 불리하게 작용했을 점을 들어 위약금 5,000만 원을 3,500만 원으로 감액하고 1,500만 원 반환을 명했습니다. 계약금을 위약금으로 하는 특약은 손해배상액의 예정이므로 부당히 과다하면 민법 제398조 제2항에 따라 감액할 수 있다는 것입니다. 상급심 결과는 확인하지 못했습니다. '허가를 못 받으면 무효' 특약이 있더라도, 허가 신청까지 가지 않고 스스로 물러선 경우에는 그 특약으로 보호받기 어렵다는 점을 보여 줍니다.

허가가 필요하지 않게 되면 배액 해제는 어떻게 달라집니까

민법 제565조 제1항은 계약금을 교부한 경우 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고 수령자는 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 허가구역 안의 유동적 무효 계약에서도 이 해약금 해제는 가능합니다(대법원 97다9369 판결). 나아가 허가를 받았더라도 계약금만 오간 상태라면 허가 신청·취득은 이행의 착수가 아니어서 매도인이 배액을 상환하고 해제할 수 있습니다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결).

문제는 이행의 착수입니다. 대법원 97다9369 판결은 허가 전 유동적 무효 상태에서는 대금 지급의무 자체가 생기지 않으므로 지급기일 전에 중도금이나 잔금을 지급하더라도 이를 계약의 이행으로 볼 수 없다고 했습니다. 그런데 처음부터 허가가 필요하지 않았던 계약이라면 계약은 체결 시부터 유효하고 대금 지급의무도 그때부터 존재하므로, 이 판결의 전제가 갖추어지지 않습니다. 이 경우에는 이행의 착수를 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나 이행에 필요한 전제행위를 한 것으로 보는 일반 법리(대법원 2005다39594 판결)로 돌아가 판단될 가능성이 큽니다. 매수인 입장에서는 허가가 필요하지 않다는 사실을 확인한 즉시 약정된 중도금을 제공하는 것이 해제를 막는 유력한 수단이 될 수 있고, 매도인 입장에서는 배액 해제를 하려면 그 전에 서둘러야 합니다.

배액의 기준도 주의해야 합니다. 약정서상 계약금이 대금의 10%인데 가계약금으로 일부만 받았다면, 대법원 2014다231378 판결에 따라 받은 돈의 두 배가 아니라 약정 계약금의 두 배를 상환해야 해제할 수 있습니다. 다만 다섯 번째 사례처럼 약정서에 '영수받은 약정금의 배액'이라고 따로 정해 두었다면 그 약정이 우선할 수 있으므로, 문구를 정확히 읽어야 합니다.

'허가 대상인 줄 알았다'는 착오 주장은 쉽게 통하지 않습니다

허가가 필요하다고 믿고 약정서를 쓴 당사자는 "허가가 필요하지 않다는 걸 알았다면 그 조건으로 계약하지 않았다"고 착오 취소를 주장하기도 합니다. 그러나 민법 제109조의 착오는 법률행위 내용의 중요한 부분에 관한 것이어야 하고, 허가가 필요한지에 대한 오해는 대부분 계약 체결의 동기에 관한 것입니다. 첫 번째 사례의 1심인 수원지방법원 2022가합23346 판결은 장래 사정에 대한 예측이 빗나간 것은 착오가 아니라는 대법원 2020. 5. 14. 선고 2017다220058 판결을 인용해, 사업 무산을 이유로 한 매수인의 착오 취소를 배척했습니다. 허가가 필요하지 않다는 사실은 계약의 효력을 앞당길 뿐 거래 조건을 바꾸지 않으므로, 이를 이유로 한 착오 취소가 받아들여질 가능성은 높지 않습니다. 다만 허가 대상 여부가 대금 지급 일정이나 대출 가능성과 명시적으로 연결되어 약정서에 조건으로 적혀 있다면 따로 검토할 여지가 있습니다.

반대 방향의 위험도 있습니다. 허가 대상인데도 대상이 아니라고 믿고 허가 없이 계약을 진행하면 부동산거래신고법 제11조 제6항에 따라 효력이 생기지 않고, 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이라면 대법원 90다12243 판결이 말하는 확정적 무효가 되며, 같은 법 제26조 제3항의 처벌 대상이 될 수 있습니다. '허가가 필요하지 않다'는 판단은 공고문과 토지대장으로 확인한 뒤에 행동으로 옮겨야 합니다.

내 사건 직접 점검해 보기

지금 손에 있는 약정서와 휴대전화의 메시지를 펼쳐 놓고 다음 순서로 확인해 보십시오.

1. 계약일과 지정 효력일을 비교합니다. 약정서 작성일(또는 가계약금 송금일)이 허가구역 지정 공고일부터 5일이 지난 날 이후인지 확인합니다. 그 전이라면 허가가 필요하지 않았을 수 있습니다(대법원 96다6431).

2. 공고문의 허가 대상을 확인합니다. 해당 지정 공고에 적힌 허가대상자·용도·지목과 기준면적을 찾아, 내 물건의 용도와 대지권 면적을 대조합니다.

3. 해제 여부와 해제일을 확인합니다. 허가구역이 해제되었다면 그 날짜 전에 불허가처분이나 쌍방의 명백한 거절이 있었는지 확인합니다(대법원 2010다31860).

4. 약정서의 조건을 셉니다. 목적물, 총액, 계약금·중도금·잔금 액수와 날짜, 해약금·위약금 조항, 서명·날인이 모두 있는지 표시합니다. 하나라도 '추후 협의'로 남아 있다면 그 항목이 쟁점이 됩니다.

5. 서면과 실제가 일치하는지 봅니다. 약정서상 대금과 실제 합의 대금, 매수인 명의가 다르다면 네 번째 사례처럼 계약 성립이 부정될 수 있습니다.

6. 지금까지 오간 돈을 정리합니다. 가계약금·계약금·중도금 각각의 날짜와 금액, 그리고 그 돈이 약정서 어느 조항에 해당하는지 대응시킵니다.

허가가 필요 없다는 사실을 안 날부터 할 일

• 당일 — 구청 토지정보 담당 부서나 공고문으로 허가 대상 여부를 확인하고, 확인 결과(민원 회신, 공고문 캡처)를 저장합니다. 상대방에게 "계약은 없던 걸로", "다시 협의하자" 같은 문자는 보내지 마십시오. 확정적 무효나 합의해제의 증거로 쓰일 수 있습니다.

• 2~3일 안 — 매수인이라면 약정서상 중도금을 지급할지, 지급기일 전 제공이 가능한 조건인지 검토합니다. 매도인이라면 약정 계약금 기준 배액을 마련해 해제할지 결정합니다. 이 단계는 시간 싸움이므로 변호사와 함께 순서를 정하는 것이 안전합니다.

• 1주 안 — 상대방에게 약정서가 유효한 매매계약이라는 점과 이행 일정, 또는 해제 의사와 배액 상환 방법을 내용증명으로 보냅니다. 두 번째 사례처럼 내용증명의 문구가 해제 의사로 오해되지 않도록 표현을 정리합니다.

• 2주 안 — 상대방이 거부하면 처분금지가처분 등 보전처분을 검토하고, 부동산거래신고법 제3조의 거래신고 시점(계약 체결일부터 30일)과 중개사의 신고 여부도 확인합니다. 약정서 작성일이 계약 체결일로 인정되면 신고 기한도 그날부터 계산될 수 있습니다.

여기서부터는 변호사가 필요합니다

약정서의 효력은 문구 몇 줄과 그 뒤의 행동으로 갈립니다. 같은 '허가 후 정식 계약' 문구를 두고 서울중앙지방법원 2025가합9314 판결은 매매계약 성립을 인정했고 인천지방법원 2025나54232 판결은 부정했습니다. 차이는 대금과 당사자가 진짜로 정해져 있었는지, 그 뒤에 차용 공정증서나 강제경매처럼 약정서와 모순되는 행동이 있었는지였습니다. 지금 상대방이 약정서를 부정하거나, 배액을 들고 와 해제를 통보했거나, 허가구역 해제 직전에 연락을 끊었다면 혼자 대응하기보다 약정서와 메시지 전체를 놓고 어느 쪽 판결 구조에 가까운지부터 진단해야 합니다.

특히 금액이 큽니다. 이 글의 사례만 보아도 잔금 22억 원, 계약금 11억 원, 60억 원 아파트의 등기와 월 652만 원의 손해배상이 약정서 해석 하나로 결정되었습니다. 이행의 착수 시점, 배액 제공 방법, 보전처분의 시기는 한 번 놓치면 되돌리기 어렵습니다.

약정서가 계약으로 인정되면 따라오는 것들

약정서가 매매계약으로 인정되면 그 효과는 등기에서 끝나지 않습니다. 매도인이 인도를 미루면 매수인이 대금을 완납한 다음 날부터 차임 상당 손해배상을 청구할 수 있고(서울중앙지방법원 2025가합9314, 대법원 2021다220666), 매수인이 잔금을 미루면 소장 송달 다음 날부터 연 12%의 지연손해금이 붙을 수 있습니다(수원지방법원 2022가합23346). 해제 국면에서는 약정서의 위약금 조항이 손해배상액의 예정으로 작동하고, 과다하면 감액됩니다(서울동부지방법원 2025가단859). 계약이 성립했다면 중개보수 청구도 가능해질 수 있는데, 본계약서 작성 전에 해제되었다면 보수가 크게 줄어든 사례도 있습니다(서울중앙지방법원 2024가단5004042).

자주 묻는 질문

토지거래허가구역인 줄 알고 아파트 매매약정서만 썼는데 허가 대상이 아니었다면 바로 소유권이전을 청구할 수 있습니까?

약정서에 목적물·대금·지급 일정 같은 핵심 조건이 정해져 있다면 청구할 수 있는 경우가 많습니다. 대법원 2005다39594 판결은 정식계약서가 없어도 매매계약이 성립한다고 보았고, 대법원 90다12243 판결은 허가 후 새로 계약을 맺을 필요가 없다고 했습니다. 다만 대금이 서면과 다르거나 핵심 조건이 '추후 협의'로 남아 있으면 인천지방법원 2025나54232 판결처럼 부정될 수 있습니다.

토지거래허가구역이 해제되면 가계약금을 돌려받고 계약을 없던 일로 할 수 있습니까?

아니요, 오히려 계약이 확정적으로 유효가 될 수 있습니다. 대법원 98다40459 판결은 해제 전에 확정적으로 무효가 되지 않았다면 허가 없이 유효가 된다고 했고, 서울고등법원 2016나7335 판결은 이 법리로 계약금 11억 원 반환청구를 막았습니다. 해제 전에 불허가처분이나 쌍방의 명백한 거절이 있었다면 사정이 다릅니다(대법원 2010다31860).

약정서에 '허가 후 정식 계약서를 작성한다'고 적혀 있으면 매매계약이 아닌 것입니까?

그 문구만으로 매매계약이 부정되지는 않습니다. 서울중앙지방법원 2025가합9314 판결은 그 문구를 허가 전 유동적 무효를 고려한 조치로 보고 매매계약 성립을 인정했고, 대법원 2022다225767 판결도 특별한 사정이 없으면 예약으로 단정할 수 없다고 했습니다. 다만 본계약과 구별하려는 의사가 명확한 경우에는 결론이 달라집니다.

매도인이 가계약금의 두 배만 돌려주겠다며 아파트 약정을 해제하겠다고 하면 받아들여야 합니까?

경우에 따라 다릅니다. 이행 착수 전이라면 해약금 해제가 가능하지만, 기준은 원칙적으로 약정 계약금의 배액입니다(대법원 2014다231378). 약정서에 '받은 약정금의 배액'이라고 따로 정했다면 그 문구가 적용될 수 있고(서울중앙지방법원 2024가단5004042), 허가가 필요하지 않은 계약에서 매수인이 이미 중도금을 지급했다면 이행 착수로 해제가 막힐 수 있습니다.

허가가 필요한 줄 알고 계약했으니 착오로 약정서를 취소할 수 있습니까?

대부분 어렵습니다. 허가가 필요한지에 대한 오해는 계약 동기의 문제로 보는 경우가 많고, 수원지방법원 2022가합23346 판결은 대법원 2017다220058 판결을 들어 예측이 빗나간 것은 착오가 아니라고 했습니다. 허가 여부가 약정서에 대금 지급이나 계약 효력의 조건으로 명시되어 있다면 별도로 검토해야 합니다.

분양권 가계약 약정서에 '토지거래허가를 못 받으면 무효' 특약이 있으면 대출이 막혔을 때 가계약금을 전부 돌려받습니까?

그렇지 않을 수 있습니다. 서울동부지방법원 2025가단859 판결은 허가 신청 전에 대출규제를 이유로 스스로 물러난 매수인에게 그 특약을 적용하지 않았고, 가계약금 5,000만 원을 위약금으로 보되 3,500만 원으로 감액해 1,500만 원만 반환하게 했습니다.

이 글에서 인용한 판결과 법령

• 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결 — 허가구역 지정 해제 시 확정적 유효, 바로 이행청구 가능

• 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결 — 같은 법리 재확인, 지정고시 전 계약은 허가를 받을 필요가 없음

• 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6431 판결 — 계약 체결일이 지정고시 전이면 허가를 받을 필요가 없음

• 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 — 유동적 무효, 허가 후 새 계약 불요, 잠탈 계약은 확정적 무효

• 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 — 가계약서로 매매계약 성립, 이행의 착수 의미

• 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결 — 매매예약으로 단정 불가 (대구고등법원 2022. 2. 16. 선고 2020나21214, 21221 판결 파기환송)

• 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 — 유동적 무효 중 해약금 해제 가능, 허가 전 대금 지급은 이행 아님

• 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결 — 허가 취득만으로 이행 착수 아님 (원심 파기환송)

• 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860, 31877 판결 — 쌍방 협력 거절 명백 시 확정적 무효

• 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 — 해약금 기준은 약정 계약금

• 대법원 2020. 5. 14. 선고 2017다220058 판결 — 장래 예측이 빗나간 것은 착오 아님

• 대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결 — 대금 완납 후 과실수취권은 매수인

• 수원지방법원 2023. 7. 12. 선고 2022가합23346, 2023가합16741 판결, 수원고등법원 2024. 11. 7. 선고 2023나20736, 20743 판결 — 계약 후 허가구역 지정, 가계약 주장 배척, 잔금 22억 6,476만 원 (항소기각 확정)

• 서울중앙지방법원 2026. 4. 24. 선고 2025가합9314 판결 — 60억 원 아파트 약정서로 매매계약 성립, 등기·인도·월 652만 5,000원 (상급심 결과 미확인)

• 서울고등법원 2017. 2. 14. 선고 2016나7335, 2016나210452 판결 — 허가구역 해제로 확정적 유효, 계약금 11억 원 반환채무 부존재 (대법원 2017다14680 심리불속행기각 확정)

• 인천지방법원 부천지원 2025. 9. 17. 선고 2024가단125139 판결, 인천지방법원 2026. 6. 25. 선고 2025나54232 판결 — 허가구역 해제에도 가계약서로 매매계약 성립 부정 (항소심 교환적 변경으로 1심 실효, 확정 여부 미확인)

• 서울중앙지방법원 2025. 1. 23. 선고 2024가단5004042, 2024가단3402 판결 — 약정서로 매매계약 성립, 단순변심 해제 시 5,000만 원 반환 불가, 중개보수 감액 (상급심 결과 미확인)

• 서울동부지방법원 2026. 2. 13. 선고 2025가단859 판결 — 분양권 가계약 약정서, 위약금 5,000만 원을 3,500만 원으로 감액 (상급심 결과 미확인)

• 법령 — 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제3조, 제10조, 제11조, 제26조, 제28조; 같은 법 시행령 제9조; 민법 제109조, 제398조, 제564조, 제565조 (2026년 10월 16일 korean-law 조회 기준 현행)

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

첫 상담에서 확인하는 것

첫 상담에서는 약정서 원본과 작성 경위부터 봅니다. 누가 초안을 만들었는지, 카카오톡으로 받은 것인지 종이에 서명한 것인지, 중개사가 몇 명 서명했는지를 확인합니다. 그다음 목적물·총액·계약금·중도금·잔금, 해약금·위약금, 허가 관련 조항을 한 줄씩 표로 옮깁니다. 이어서 허가 대상 여부를 공고문과 토지대장, 대지권 면적으로 확인하고, 계약일과 지정 효력일, 해제일을 시간순으로 놓습니다. 마지막으로 가계약금 이후 오간 돈과 메시지, 내용증명을 날짜순으로 정리해 상대방이나 의뢰인이 약정서와 모순되는 행동을 한 적이 있는지 살핍니다.

고준용 변호사의 대응 방식

저는 이 사건을 '성립'과 '시점'의 두 축으로 나누어 봅니다. 첫째, 성립입니다. 약정서가 매매계약으로 인정될 수 있는지를 대법원 2005다39594, 2022다225767 판결의 기준에 맞추어 따지고, 허가 후 정식 계약 문구가 허가 전 효력 공백을 고려한 것인지 아니면 본계약과 구별하려는 명확한 의사인지를 약정서 전후의 메시지와 중개사의 진술로 입증합니다. 매수인을 대리할 때는 약정서가 진짜 거래 조건을 담고 있다는 점을, 매도인을 대리할 때는 핵심 조건이 남아 있었다거나 서면과 실제가 다르다는 점을 각각 증거로 세웁니다. 둘째, 시점입니다. 허가가 필요하지 않았다면 언제부터였는지, 허가구역이 해제되었다면 그 전에 확정적 무효 사유가 있었는지, 해약금 해제와 이행의 착수 중 무엇이 먼저였는지를 날짜 단위로 맞춥니다. 시점 싸움에서 앞서야 하는 사건이라면 상담 당일 중도금 제공이나 배액 상환, 처분금지가처분의 순서를 정해 바로 실행에 옮기고, 소송에 들어가면 소유권이전과 인도, 지연에 따른 손해배상까지 한 번에 청구하거나 방어하는 구조로 설계합니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

이 유형의 사건은 같은 문구, 같은 허가구역 해제를 두고도 결론이 정반대로 나옵니다. 결론을 가른 것은 법리보다 약정서와 그 이후 행동이 얼마나 일관되었는지였고, 그 일관성은 사건 초기에 보내는 문자 한 통, 송금 한 번으로 만들어지거나 무너집니다. 법무법인 도모도 토지거래허가 구역의 매매 약정과 계약금 분쟁을 다루고 있지만, 결과는 사건마다 다르므로 약정서와 메시지를 판결의 사실관계와 한 줄씩 대조하는 데서 출발합니다. 상대방에게 답장하기 전, 돈을 보내거나 돌려주기 전에 상담하시는 것이 선택지를 가장 많이 남기는 순서입니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

허가가 필요한 줄 알고 쓴 약정서 한 장이 수십억 원짜리 매매계약이 되기도 하고, 반대로 계약금을 돌려받을 근거를 없애기도 합니다. 이 글의 판결들은 '약정서'라는 제목, '허가 후 정식 계약'이라는 문구, 허가구역 해제라는 같은 사정이 서로 다른 결론으로 이어진 실제 기록입니다.

상대방이 약정서를 부정하거나, 배액을 들고 해제를 통보했거나, 허가구역 해제 소식이 들린다면 답장을 보내기 전에 법무법인 도모로 문의해 주십시오. 약정서가 계약인지, 지금 무엇을 먼저 해야 하는지를 판결 기준으로 함께 정리해 드리겠습니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교와 서울 양재에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·안양·과천·평택 등 경기 남부 전역의 부동산 매매·계약금 분쟁을 맡고 있습니다. 서울에 계신 분은 서울 서초구 강남대로 212 보은빌딩 7층의 양재 사무소에서도 상담을 받으실 수 있습니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원지방법원 본원과 성남·안양·안산·평택·여주지원 관할의 토지·아파트 매매에서 약정서 효력이나 배액 해제로 다투고 계시다면 초기 대응이 결과를 가릅니다. 상담 때는 약정서·가계약서 원본(카카오톡으로 받았다면 대화방 전체 캡처), 가계약금·계약금·중도금 이체 내역, 중개사와 상대방과 주고받은 문자·통화 녹음, 내용증명, 토지거래허가 신청서나 허가증·불허가 통지, 허가구역 지정·해제 공고문, 등기부등본과 토지대장을 가져오시면 첫 상담에서 약정서가 계약인지와 다음 단계를 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.