전세·매수한 빌라·오피스텔 등기부에 '토지 별도등기 있음'이 있는데 경매가 들어왔다면 — 대지권 미등기·토지 저당권에 줄어든 보증금과 소액임차인 최우선변제 판결, 낙찰자 인수와 중개사 책임

안녕하세요, [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

결론부터 말씀드리면, 전세나 매수로 들어간 빌라·오피스텔 등기부의 '토지 별도등기 있음'은 대지권 등기 전부터 토지에 근저당권 같은 권리가 있다는 표시이고, 경매가 되면 그 토지 근저당권자가 매각대금 중 토지 몫에서 먼저 배당받을 수 있습니다. 토지 저당 뒤에 지어진 건물의 임차인은 소액임차인이라도 토지 몫에서는 우선변제를 받지 못하므로(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결), 건물 몫의 크기와 전입일이 건물의 최선순위 권리보다 빠른지에 따라 회수액이 달라집니다. 다만 별도등기가 곧 낙찰자 인수를 뜻하지는 않으며, 특별매각조건이 없으면 그 근저당권은 대지지분 범위에서 매각으로 소멸합니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결).

이 글은 고준용 변호사(법무법인 도모 대표변호사, 2020년 변호사 자격 취득, 서울대학교·연세대학교 법학전문대학원 졸업)가 판결 30건을 바탕으로 정리했습니다. 수원지방법원 본원과 경기 남부 각 지원의 임대차·부동산·민사 분쟁을 직접 맡고 있습니다.

경매 통지서를 받고서야 등기부를 다시 펴 보는 분이 많습니다. 건물 을구에는 은행 근저당권 하나뿐이고 전입도 확정일자도 빨랐으니 안심했는데, 표제부 구석에 '별도등기 있음'이라는 다섯 글자가 있습니다. 계약 때 중개사는 아무 말이 없었거나 "빌라에는 흔한 것"이라고 했습니다. 이 글은 임차인의 보증금과 소액임차인 최우선변제가 토지 근저당권 때문에 줄어든 판결, 낙찰자가 보증금을 떠안은 판결, 대지권 미등기를 다툰 판결, 중개사 책임이 인정된 판결과 부정된 판결을 나란히 놓고, 통지를 받은 날부터 할 일을 정리한 것입니다.

핵심만 먼저 정리하면

별도등기가 있으면 보증금이 얼마나 줄어듭니까 — 줄어드는 폭은 토지 근저당권의 금액과 매각대금 중 토지 몫의 비율에 달려 있습니다. 서울동부지방법원 2010. 6. 18. 선고 2010나189 판결에서는 감정가의 30%에 해당하는 71,042,991원이 토지 근저당권자에게 먼저 배당되었습니다. 토지 근저당권이 이미 말소되었거나 임차인의 확정일자가 더 빠르면 사정이 달라집니다.

소액임차인이면 토지 몫에서도 먼저 받습니까 — 토지 저당 당시 건물이 있었다면 받을 수 있지만, 저당 뒤에 건물을 지었다면 받지 못합니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결). 서울남부지방법원 2026. 8. 13. 선고 2026가단273 판결의 소액임차인들은 이 때문에 각 12,259,837원만 배당받았습니다.

낙찰자가 별도등기를 인수합니까 — 특별매각조건이 없으면 인수하지 않습니다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결). 그러나 임차인의 대항력은 구분건물을 기준으로 따지므로, 대항력 있는 임차인이 토지 근저당권 때문에 덜 받은 보증금은 낙찰자가 떠안을 수 있습니다(수원지방법원 2021. 11. 25. 선고 2021가단519591 판결).

'별도등기 있음'과 '대지권 미등기'는 다른 말입니다

빌라·다세대·구분 오피스텔의 등기부는 전유부분(내 호실)과 대지권(토지 지분)을 한 장에 공시합니다. 그런데 토지에 대지권 표시를 하기 전부터 토지 등기부에 근저당권, 지상권, 가압류 같은 권리가 있었다면 등기관은 전유부분 표제부에 토지 등기기록에 별도의 등기가 있다는 뜻을 기록합니다(부동산등기규칙 제90조 제1항). 빌라를 짓는 건축주가 땅을 담보로 돈을 빌렸을 때 흔히 생기는 표시입니다. 표시만 있을 뿐 내용은 건물 을구에 나오지 않으므로, 토지 등기사항증명서를 따로 떼어 보아야 근저당권자와 채권최고액, 설정일을 알 수 있습니다. 전제가 된 등기가 말소되면 이 표시도 말소됩니다(같은 조 제3항).

대지권 미등기는 전혀 다른 문제입니다. 토지 지분이 내 호실의 등기부에 등기되지 않았다는 뜻일 뿐, 토지를 쓸 권리가 없다는 뜻은 아닙니다. 대지사용권은 집합건물이 있고 구분소유자가 전유부분을 위해 대지를 사용할 권리를 가지면 성립하고 다른 요건은 필요하지 않으며(집합건물법 제2조 제6호, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결), 원칙적으로 전유부분의 처분에 따릅니다(같은 법 제20조). 그래서 대지권 미등기 호실도 실제 대지사용권이 있는지, 다른 사람에게 토지 지분이 넘어가 대지사용권이 사라졌는지를 따로 확인해야 합니다. 두 표시는 동시에 나타나기도 합니다.

오피스텔은 공부상 용도보다 실제로 주거에 쓰는지가 주택임대차보호법 적용의 쟁점이 되므로, 아래 임차인 보호를 주장하려면 실제 거주 사실부터 정리해 두어야 합니다.

매각대금은 토지 몫과 건물 몫으로 나뉩니다

이 글의 판결을 이해하는 열쇠는 하나입니다. 호실 하나가 한 덩어리로 팔려도 배당은 토지 몫과 건물 몫으로 갈라서 합니다. 저당권 설정 뒤 지은 건물의 매각대금에서 토지 저당권자가 우선변제를 받을 수 없다는 민법 제365조 단서 때문입니다. 인천지방법원 2015. 5. 20. 선고 2014가합58630 판결은 전유부분과 대지지분의 매각대금을 구분해 부분마다 배당표를 따로 작성함이 타당하다고 했고, 구분 기준으로 감정평가가격 비율을 썼습니다. 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결은 집행법원이 부동산별 안분을 잘못해 권리자가 정당한 배당액을 받지 못했다면 배당이의 사유가 된다고 했습니다.

순서는 이렇게 정리됩니다. 토지 몫에서는 토지 근저당권자가 앞섭니다. 저당권이 설정된 토지가 대지권의 목적이 되어도 담보력은 그대로이고, 저당권은 각 대지권 위에 분화되어 존속하며, 어느 한 호실이 먼저 경매되면 피담보채권 전액을 기준으로 그 호실의 대지권 몫에서 우선변제받을 수 있습니다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결). 호실 수로 나눈 만큼만 받는 것이 아니라는 뜻입니다. 건물 몫에서는 토지 근저당권자가 우선권이 없고, 소액임차인과 확정일자 임차인, 건물 근저당권자가 각자의 순위로 받습니다. 건물까지 공동담보로 추가된 경우에는 건물 몫에서도 그 등기 순위로 경쟁합니다.

임차인에게 결정적인 판결이 대법원 2009다101275입니다. 대지 저당 뒤 신축된 건물의 확정일자 임차인과 소액임차인은 대지 환가대금에서는 우선권이 없고, 신축건물 환가대금에서는 확정일자 임차인이 후순위권리자보다 우선합니다. 같은 판결은 소액임차인의 범위와 금액을 신축건물에 담보물권을 취득한 때를 기준으로 정한다고 했습니다. 현행 시행령 제10조·제11조의 기준은 서울 보증금 1억 6,500만 원 이하 5,500만 원, 과밀억제권역과 세종·용인·화성·김포 1억 4,500만 원 이하 4,800만 원, 광역시와 안산·광주·파주·이천·평택 8,500만 원 이하 2,800만 원, 그 밖의 지역 7,500만 원 이하 2,500만 원입니다. 그러나 시행령 부칙은 개정 전 담보물권을 취득한 자에게 종전 규정을 적용하므로, 근저당권 설정 시점의 기준부터 찾아야 합니다.

"저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 한다." — 대법원 99다25532

첫 번째 사례 — 전세 1억 2,500만 원, 토지 몫 7,100만 원이 은행으로 갔습니다

서울동부지방법원 2010나189 판결의 사건입니다. A씨는 2007년 서울 강동구의 주상복합 아파트를 보증금 1억 2,500만 원에 임차했습니다. 중개사는 등기부를 보여 주며 건물 근저당권과 전 임차인 보증금 외에 다른 제한물권이 없다고 설명했고, 확인·설명서도 그렇게 작성했습니다. 그러나 표제부의 대지권 표시란에는 건물이 들어서기 전인 2000년에 토지에 설정된 채권최고액 90억 원의 근저당권 등 별도등기가 있다는 기재가 있었습니다.

경매에서 집은 감정가 2억 6,000만 원(건물 1억 8,200만 원, 토지 7,800만 원)으로 평가되었고, A씨가 직접 2억 4,000만 원에 낙찰받았습니다. 배당표는 토지 몫 71,042,991원을 토지 근저당권자에게, 건물 몫은 당해세와 건물 근저당권자 129,120,000원을 거쳐 A씨에게 36,280,144원을 배당했습니다. 법원은 중개사가 별도등기를 간과해 아무 설명도 하지 않았다며 공인중개사법 제30조 제1항의 책임을 인정했습니다. 다만 A씨도 등기부를 제대로 확인하지 않았다고 보아 책임을 70%로 제한했고, 49,730,093원을 중개사와 공제 한도 5,000만 원의 협회가 각자 지급하도록 했습니다. 1심(2009가단36891)보다 금액이 줄었고 이 판결로 확정되었습니다.

두 가지 다툼도 눈여겨볼 만합니다. 협회는 계약일부터 2년이 지나 공제금 청구권의 시효가 끝났다고 했지만, 법원은 A씨가 배당표 작성 무렵 손해를 알았다고 보아 배척했습니다. 낙찰로 6,000만 원의 시세차익을 얻었으니 빼야 한다는 주장도 상당인과관계가 없다며 배척했습니다.

두 번째 사례 — 소액임차인 18명, 토지 몫을 넘보지 못했습니다

서울남부지방법원 2026가단273 판결의 사건입니다. 서울 금천구의 토지와 낡은 2층 다세대 건물에 2022. 2. 15. 채권최고액 20억 4,000만 원의 근저당권이 설정되었습니다. 소유자는 옛 건물을 헐고 3층 다중주택을 지어 2023. 3. 3. 보존등기를 했고, 같은 날 새 건물도 추가로 담보에 들어갔습니다. 임차인 18명은 그 뒤 대항력을 갖춘 소액임차인이었습니다. 이 건물은 단독주택(다중주택)이어서 대지권 등기가 없는 사안이지만, 토지 저당 뒤에 지은 건물이라는 구조는 별도등기 빌라와 같습니다.

토지는 1,547,501,800원, 건물은 548,388,400원으로 평가되어 건물 비중이 26.17%에 그쳤고, 전체가 16억 8,100만 원에 매각되었습니다. 집행법원은 건물 몫의 2분의 1 안에서만 18명에게 나누어 각 12,259,837원을 배당했습니다. 임차인 10명은 토지 몫까지 합치면 각 46,498,293원이 된다며 배당이의를 했습니다. 저당권 설정 당시 옛 건물이 있었고 은행이 재건축 계획을 알고 대출했다는 주장도 했습니다.

법원은 청구를 기각했습니다. 건물 허가가 근저당권 설정 뒤에 난 점, 18명 규모의 소액임차인을 담보가치 평가에 고려한 자료가 없는 점 등을 들어 신축 계획을 알고 대출했다는 증명이 부족하다고 본 것입니다. 사람당 3,400만 원 넘는 차이가 토지 저당 시점 하나에서 나왔습니다. 이 판결은 선고된 지 얼마 되지 않아 확정 여부는 확인하지 못했습니다.

세 번째 사례 — 15세대 빌라, 진짜 임차인과 서류상 임차인이 갈렸습니다

인천지방법원 2014가합58630 판결의 사건입니다. 인천 계양구 토지에 2012년 1~3순위 근저당권이 설정된 뒤 15세대 공동주택이 신축되어 대지권 등기가 되었고, 1순위 근저당권자는 전유부분도 공동담보로 추가했습니다. 8세대가 경매되어 실제 배당할 금액 745,237,855원 중 대지 몫 297,724,461원이 전부 1순위에게 배당되고, 소액임차인 6명에게 각 2,200만 원이 배당되었습니다. 대지 2순위 근저당권자가 소송을 냈습니다.

법원은 전유부분과 대지지분의 매각대금을 구분한 뒤, 소액보증금을 전유부분의 선순위 채권으로 공제했습니다. 그리고 건물까지 공동담보로 잡은 1순위는 민법 제368조 제1항에 따라 경매대가 비율로만 부담해야 한다며 대지 몫 배당을 251,267,135원으로 줄이고 46,457,326원을 2순위에 돌렸습니다. 임차인 쪽 결론은 갈렸습니다. 분양대행수수료 확보용 허위 계약이라는 주장에 답변하지 않은 4명은 자백간주로 전액을 잃었습니다. 반면 전입 후 전기·수도·가스·인터넷 요금을 낸 임차인과, 분양계약이 해제된 뒤 분양대금 반환채권으로 보증금을 갈음하고 실제 거주한 임차인은 소액임차인 지위를 지켰습니다. 배당이의 소장을 받고 답변하지 않으면 어떻게 되는지까지 보여 주는 판결입니다.

네 번째 사례 — 낙찰자 9명이 보증금 인수 손해를 국가에 물었다가 졌습니다

수원지방법원 2021가단519591 판결의 사건입니다. 수원시 팔달구 토지에 2014. 10. 16. 채권최고액 6억 원의 근저당권과 지상권이 설정되었고, 2015. 5. 6. 도시형생활주택 등 28개 호실이 보존등기되면서 표제부에 '별도등기 있음'이 기재되었습니다. 임차인들은 대항력과 확정일자를 갖추었고, 2015. 7. 29.에 건물에도 근저당권이 추가되었습니다. 매각물건명세서의 최선순위 설정일자는 2015. 7. 29.로 적혔습니다.

낙찰자 9명은 임차인들이 최선순위로 배당받는 줄 알았다고 주장했습니다. 토지 매각대금이 근저당권에 먼저 충당되어 임차인들이 다 받지 못했고 그 잔액을 자신들이 인수했다며, 호실별 11,399,630원에서 36,658,938원까지 국가에 배상을 청구한 것입니다. 법원은 임차인이 구분건물의 매수인에게 대항할 수 있는지는 구분건물만을 기준으로 하므로 명세서 기재에 잘못이 없고, 비고란의 '대지권의 목적인 토지에 별도등기 있음' 기재로 매수신청인이 스스로 판단할 수 있었다며 기각했습니다. 임차인 입장에서 읽으면, 토지 근저당권에 밀려 덜 받더라도 건물 기준 대항력이 있으면 잔액을 낙찰자에게 요구할 길이 남는다는 뜻이 됩니다.

다섯 번째 사례 — 대지권 미등기로 감정가가 절반이 되었지만 손해는 부정되었습니다

서울중앙지방법원 2025. 12. 3. 선고 2024나52122 판결의 사건입니다. B씨는 2017년 대지권 등기가 없는 다세대 호실을 보증금 1억 4,000만 원에 임차했습니다. 경매에서 호실은 대지사용권을 포함해 1억 8,300만 원, 건물만 9,150만 원으로 평가되었는데, 대지권이 등기되지 않았다는 이유로 최저매각가격이 9,150만 원으로 정해졌습니다. B씨는 임대인 상속인과 중개사, 협회를 상대로 사기·착오 취소와 손해배상을 청구했습니다.

임대인 측 청구는 기각되었습니다. 대지사용권이 존재하는 이상 미등기만으로 사용·수익에 지장이 없고, 등기부를 보면 알 수 있는 사항이어서 고지의무가 없다고 본 것입니다. 중개사는 달랐습니다. 법원은 설명의무 위반을 인정했습니다.

"이처럼 집합건물의 전유부분에 관한 대지권의 존부는 실제로 대지사용권이 존재하는지 여부에는 별개로 해당 부동산의 감정가에 영향을 미치므로" — 서울중앙지방법원 2024나52122

그런데도 B씨는 졌습니다. 소멸하는 선순위 저당권이 없어 대항력이 살아 있었고, 배당요구를 하지 않아 보증금 전액이 낙찰자에게 인수되었으며, 집의 실질 가치 1억 8,300만 원이 보증금을 넘어 회수 길이 막히지 않았으니 손해가 현실적·확정적으로 발생하지 않았다는 이유입니다(1심 2023가단5496217도 같은 결론, 확정). 설명의무 위반만으로 돈을 받는 것은 아니며, 배당표나 낙찰자 상대 회수 결과로 손해가 확정되어야 합니다.

여섯 번째 사례 — 근저당권보다 확정일자가 빠른 임차인은 토지 대금에서 이겼습니다

이번에는 임차인이 끝까지 이긴 사건입니다. 서울고등법원 2004. 4. 27. 선고 2003나40653 판결에서 경기 광주의 토지 위 4층 다세대주택은 준공을 못 받아 미등기였습니다. 임차인들은 1997년 각 3,500만 원, 3,300만 원에 입주해 전입과 확정일자를 갖추었고, 토지 근저당권(채권최고액 2억 4,000만 원)은 1998년에 설정되었습니다. 토지만 경매되어 감정가 318,942,000원 토지가 1억 500만 원에 팔렸고, 집행법원은 임차인들에게 한 푼도 배당하지 않았습니다. 1심(수원지방법원 성남지원 2002가단7168)도 같았습니다.

항소심은 배당표를 경정해 각 3,500만 원, 3,300만 원을 배당하게 했고, 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결이 상고를 기각했습니다. 확정일자 임차인과 소액임차인은 대지만 경매되어도 그 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있고 임차주택이 미등기여도 같다는 것입니다. 이와 달리 본 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다39657 판결은 이때 변경되었습니다. 대지와 건물을 함께 경매 신청했다가 건물만 취하한 사건에서 소액임차인의 대지 대금 우선변제를 인정한 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결도 같은 흐름입니다. 결국 승패를 가른 것은 토지 근저당권 설정일과 건물 존재 시점, 임차인 확정일자의 앞뒤였습니다.

다만 임대차 성립 때부터 임대인과 토지 지분 소유자가 다르면 그 지분 경매 대금에는 우선변제권이 없습니다(수원지방법원 2013. 4. 3. 선고 2012나38374 판결, 상급심 확인되지 않음). 토지 등기부에서 소유자도 함께 확인해야 하는 이유입니다.

낙찰자가 떠안는 것과 사라지는 것

낙찰자 입장에서 구별할 것은 두 가지입니다. 첫째, 토지 근저당권 자체입니다. 전유부분과 대지사용권이 일체로 경락되면 대지권 성립 전 별도등기 근저당권도 지분 범위에서 소멸합니다(민사집행법 제91조 제2항).

"설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다." — 대법원 2005다15048

대법원 2012다103325 판결은 경매에서 대지지분 평가액이 반영되지 않았거나 토지 저당권자가 배당을 받지 못했어도 달리 볼 것이 아니라며 반대로 판단한 원심(부산지방법원 2011나24644)을 파기했습니다. 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결도 같은 법리를 확인하면서, 토지에 근저당권이 남은 은행은 대지사용권 몫에서 우선 배당받을 지위가 있다고 볼 여지가 있다며 서울고등법원 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결을 일부 파기했습니다. 광주지방법원 2018. 8. 22. 선고 2017나51524 판결도 콘도 경매에 관해 같은 법리를 따랐고, 그 쟁점 부분은 대법원 2019. 8. 9. 선고 2018다272407 판결에서 유지되었습니다(지방세 배당 부분만 파기).

둘째, 임차인의 대항력입니다. 보증금이 모두 변제되지 않은 대항력 있는 임차권은 경락으로 소멸하지 않고(주택임대차보호법 제3조의5 단서), 낙찰자는 임대인 지위를 승계합니다(제3조 제4항). 토지 근저당권이 소멸해도 건물 기준으로 대항력 있는 임차인의 미회수 보증금은 남는 것입니다. 서울서부지방법원 2015. 4. 29. 선고 2014가단26326 판결에서는 서울 서대문구 다세대의 등기부 호수와 현관 호수가 달랐고, 명세서에 '매각으로 인하여 소멸하지 않는 별도 등기 있음'과 입찰 주의 문구가 있었습니다. 임차인은 배당요구 종기를 놓쳤지만 낙찰자는 경고를 무릅쓰고 산 것이라며 보증금 7,000만 원을 반환하라는 판결을 받았고, 항소도 기각되었습니다(2015나32404, 확정).

대지권 미등기 물건은 낙찰 뒤 대지지분 이전등기 소송이 뒤따를 수 있습니다. 수원고등법원 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결의 성남 주상복합 53호실 경매 공고에는 "대지권 미등기. 대지사용권 성립 여부 불분명하나 매각목적물 및 감정평가에 포함"이라고 적혀 있었고, 낙찰자는 토지 수탁자를 상대로 지분이전등기를 받아 냈습니다. 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결이 상고를 기각했습니다.

토지 지분만 따로 경매되면 이야기가 달라집니다

가장 위험한 경우는 호실과 별개로 토지 지분이 근저당권 실행으로 팔리는 경우입니다. 구분소유 성립 전에 대지에 설정된 근저당권이 실행되어 대지가 분리 매각되면 전유부분을 위한 대지사용권은 소멸합니다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결). 대법원 2005다15048 판결의 401호 소유자는 근저당권 인수 조건으로 호실을 낙찰받았다가, 그 뒤 토지 지분이 경매로 넘어가자 지분 취득자에게 월 391,120원의 임료 상당 부당이득을 내게 되었습니다. 대지 소유자는 대지사용권 없는 구분소유자에게 전유부분 철거를 구할 수 있고, 일부 호실만 철거하기 어렵다는 사정은 청구 기각 사유가 아니라는 판결도 있습니다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결). 서울중앙지방법원 2024나52122 판결은 이런 경우 임차인이 퇴거 청구를 당할 위험이 있다고 지적했습니다.

빌라를 매수했거나 매수하려는 분이라면

건축자로부터 전유부분을 사서 등기한 사람은 대지지분 이전등기가 없어도 대지지분 소유권을 취득합니다(대법원 2012다103325). 그러나 이것이 토지 근저당권까지 없애 주지는 않습니다. 잔금 전에 토지 등기부에서 채권최고액과 채무자, 다른 호실의 대출 상태를 확인하고, 내 지분의 근저당권 해제를 잔금과 맞바꾸는 특약을 두어야 합니다. 등기된 저당권의 행사로 소유권을 잃으면 민법 제576조에 따라 해제와 손해배상을 물을 수 있지만, 매도인에게 돈이 없으면 소용이 없습니다.

'대지권이 해결될 때까지 임대차로 해 두자'는 방식도 위험합니다. 의정부지방법원 고양지원 2014. 11. 14. 선고 2014가단59364 판결의 매수인은 대지권 미등기 아파트를 2억 9,000만 원에 사기로 하고, 계약금 2,000만 원을 보증금으로 삼아 임대차계약서를 쓰고 전입해 실제로 살았습니다. 법원은 계약금 회수 담보를 위한 형식상 임대차라며 주택임대차보호법 보호를 부정했고, 소액임차인으로 받은 960만 원은 0원이 되었습니다. 항소심(의정부지방법원 2015. 8. 27. 선고 2014나55070 판결)은 채권 승계에 따라 받을 사람만 바꾸어 같은 결론을 냈고, 상고는 심리불속행으로 기각되었습니다(대법원 2015다241051).

내 사건 직접 점검해 보기

1. 지금 인터넷등기소에서 토지 등기부를 뗍니다. 건물 등기부 표제부의 대지권 표시에서 토지 지번을 확인해 토지 등기사항증명서를 발급합니다. 을구의 근저당권 설정일, 채권최고액, 채무자, 공동담보 여부를 표시합니다.

2. 날짜 네 개를 한 줄에 놓습니다. 토지 근저당권 설정일, 건물 보존등기·사용승인일, 건물 최선순위 등기일, 내 전입일·확정일자입니다. 전입 다음 날이 건물 최선순위보다 빠르면 대항력이 있고, 토지 근저당권이 건물 보존 전이면 토지 몫 우선변제는 어렵다고 보아야 합니다(대법원 2009다101275).

3. 감정평가서에서 토지·건물 비율을 찾습니다. 대법원 법원경매정보나 경매법원에서 감정평가서, 현황조사보고서, 매각물건명세서(민사집행법 제105조)를 확인해 비고란의 별도등기 문구와 인수 조건을 옮겨 적습니다. 비율에 예상 매각가를 곱하면 건물 몫이 나옵니다.

4. 소액임차인 해당 여부를 근저당권 설정 당시 기준으로 확인합니다. 현행 금액만 보지 말고 건물 담보권 취득일 기준 시행령을 찾아봅니다. 같은 건물에 소액임차인이 많으면 건물 몫 2분의 1 안에서 나누어 금액이 줄어듭니다(시행령 제10조 제3항).

5. 토지 소유자와 임대인이 같은지 봅니다. 다르거나 일부 지분만 있다면 수원지방법원 2012나38374 판결의 제한을 검토합니다.

6. 중개대상물 확인·설명서를 펴 봅니다. 실제 권리관계란에 별도등기나 대지권 미등기가 적혀 있는지, 협회 공제증서의 보장기간이 언제인지 확인합니다.

경매 통지를 받은 날부터 할 일

• 오늘 — 이사나 주민등록 이전을 하지 마십시오. 소액임차인의 우선변제는 경매신청 등기 전에 대항요건을 갖추고 배당요구 종기까지 유지해야 합니다(주택임대차보호법 제8조 제1항, 대법원 2009다101275). 사건번호로 배당요구 종기를 확인합니다.

• 1주 안 — 위 점검표로 토지 몫·건물 몫을 나누어 예상 배당액을 계산하고, 대항력 유무에 따라 배당요구 여부를 정합니다. 대항력이 있으면서 배당요구를 하면 잔액은 낙찰자에게 물을 수 있어도 다음 경매에서 다시 우선변제를 받지 못하고(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결), 낙찰자 인수 부담을 바꾸는 배당요구는 종기가 지나면 철회할 수 없습니다(민사집행법 제88조 제2항).

• 종기 전 — 대항력이 없으면 권리신고 및 배당요구를 임대차계약서, 주민등록표등본, 보증금 이체 내역과 함께 제출합니다. 이사가 불가피하면 임차권등기명령을 먼저 받아 등기가 된 뒤 움직입니다(제3조의3 제5항).

• 배당표 원안이 나오면 — 토지·건물 안분과 소액보증금 기준 시점을 다시 계산합니다. 기일에 출석해 이의를 진술하고 1주 안에 배당이의의 소를 낸 증명을 내지 않으면 이의가 취하된 것으로 봅니다(민사집행법 제151조 제3항, 제154조 제3항). 광주지방법원 2017나51524 판결은 기일에 출석하지 않은 채권자의 소를 부적법하다고 했습니다.

• 배당 뒤 — 배당금을 받으려면 집을 인도해야 합니다(제3조의2 제3항). 받지 못한 금액이 확정되면 그 금액을 기준으로 중개사와 협회에 청구를 준비합니다.

기억이 아니라 기록으로 다툽니다

판결들에서 결과를 가른 것은 서류였습니다. 강동구 사건에서는 중개사가 작성한 확인·설명서에 별도등기가 빠져 있다는 점이, 서울중앙지방법원 2024나52122 사건에서도 대지권 미등기 기재가 전혀 없다는 점이 위반의 근거였습니다. 인천 사건의 실거주 임차인은 전기·수도·가스 요금 납부로 자기 임대차가 진짜임을 보였습니다. 계약 당시 받은 등기부, 확인·설명서, 공제증서, 중개사와 주고받은 문자, 보증금 이체 내역, 공과금 고지서를 지금 한곳에 모아 두십시오. 공인중개사법 시행령 제21조 제4항에 따라 중개사의 확인·설명서 보존 기간은 3년이므로, 사본이 없다면 빨리 요청하는 것이 안전합니다.

중개사에게 물을 수 있는 책임과 한계

중개사는 저당권 등 권리관계를 확인해 근거자료와 함께 설명하고 서면으로 교부해야 합니다(공인중개사법 제25조 제1항·제3항, 시행령 제21조 제1항 제2호). 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결은 다가구주택 중개에서 등기부 설명에 그치면 안 된다고 하면서 협회 책임까지 인정했습니다. 별도등기나 대지권 미등기는 앞의 두 판결에서 모두 설명 대상으로 인정되었습니다. 현재 공제 등 보장금액은 개인 중개사 2억 원 이상, 법인 4억 원 이상입니다(시행령 제24조 제1항). 다만 임차인 과실 상계(서울동부지방법원 2010나189에서 30%)와 손해 미확정(서울중앙지방법원 2024나52122)이 대표적인 방어이므로, 등기부를 받았다는 사정과 회수 가능성을 미리 따져 보아야 합니다.

여기서부터는 변호인이 필요합니다

토지 근저당권의 잔존 채권이 적거나 이미 말소된 경우, 전입이 빨라 낙찰자가 인수할 것이 분명한 경우는 서류 제출만으로 정리되기도 합니다. 그러나 호실이 나뉘어 경매되거나 토지까지 공동담보로 묶인 경우, 건물 몫 비율이 낮은데 소액임차인이 많은 경우, 토지 지분이 따로 경매되는 경우는 다릅니다. 인천과 서울남부 사건처럼 몇천만 원이 안분 방식과 저당 시점에서 갈렸고, 배당이의 기간은 1주입니다. 배당요구 여부처럼 되돌릴 수 없는 결정이 포함되어 있다면 종기 전에 검토하시는 것이 안전합니다.

자주 묻는 질문

전세 계약하려는 빌라 등기부에 '토지 별도등기 있음'이 있으면 계약하면 안 됩니까?

경우에 따라 다릅니다. 토지 등기부를 떼어 근저당권 금액과 시세, 건물 대출, 선순위 보증금을 합산했을 때 여유가 있는지가 기준입니다. 계약한다면 잔금 전 토지 근저당권 말소나 내 지분 해제를 특약으로 정하고, 이행되지 않으면 해제할 수 있게 하십시오. 서울동부지방법원 2010나189 판결은 별도등기를 놓치면 임차인도 과실이 있다고 보았습니다.

토지 별도등기가 있는 빌라가 경매되면 소액임차인 최우선변제금을 못 받습니까?

못 받는 것은 아니지만 줄어들 수 있습니다. 토지 저당 뒤 지어진 건물이면 소액임차인은 건물 몫의 2분의 1 범위에서만 우선변제를 받습니다(대법원 2009다101275, 서울남부지방법원 2026가단273). 토지 저당 당시 건물이 있었다면 대지 대금에서도 받을 수 있습니다(대법원 99다25532).

대지권 미등기 빌라·오피스텔에 전세로 살면 보증금을 못 돌려받습니까?

대지권 미등기만으로 보증금을 잃지는 않습니다. 대지사용권이 있으면 낙찰자는 대지지분까지 취득하고, 대항력 있는 임차인은 낙찰자에게 보증금을 요구할 수 있습니다(서울중앙지방법원 2024나52122). 다만 최저매각가격이 건물값만으로 정해진 사례가 있어 배당액과 회수 시기에 영향을 줄 수 있으므로, 대지사용권 유무와 감정평가서를 확인해야 합니다.

경매 낙찰자는 토지 별도등기 근저당권과 임차인 보증금을 모두 인수합니까?

구별해서 보아야 합니다. 근저당권은 특별매각조건이 없으면 대지지분 범위에서 소멸하지만(대법원 2005다15048, 2017다291319), 건물 기준으로 대항력 있는 임차인이 다 받지 못한 보증금은 인수할 수 있습니다(수원지방법원 2021가단519591). 입찰 전 매각물건명세서의 비고란을 반드시 읽어야 합니다.

전세 계약 때 공인중개사가 토지 별도등기를 설명하지 않았으면 손해배상을 받을 수 있습니까?

네, 실제 손해가 확정되면 받을 수 있습니다. 서울동부지방법원 2010나189 판결은 토지 근저당권에 먼저 배당된 금액의 70%인 49,730,093원을 인정했습니다. 반면 대항력으로 회수 길이 남아 손해가 확정되지 않으면 기각될 수 있습니다(서울중앙지방법원 2024나52122).

대지권 미등기 빌라를 샀는데 토지 지분은 제 것이 됩니까?

대부분 그렇지만 예외가 있습니다. 건축자로부터 전유부분을 매수해 등기하면 지분 이전등기 없이도 대지지분을 취득하고(대법원 2012다103325), 경매 매수인도 같습니다(대법원 2020다278170). 그러나 구분소유 성립 전 토지 근저당권 실행으로 토지가 팔리면 대지사용권이 소멸할 수 있으므로(대법원 2017다9121, 9138), 토지 등기부 확인이 필수입니다.

이 글에서 인용한 판결과 법령

• 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결 — 대지 저당 후 신축건물 임차인의 우선변제 범위, 소액 기준 시기 (원심 대전고등법원 2009. 11. 20. 선고 2009나2024 판결, 상고 기각)

• 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결 — 대지 저당 당시 건물 존재 여부와 소액임차인, 대지만 낙찰된 경우

• 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결 — 대지 환가대금 우선변제, 미등기 주택 (원심 서울고등법원 2004. 4. 27. 선고 2003나40653 판결 유지, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다39657 판결 변경)

• 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 — 별도등기 근저당권 소멸, 분리 경락 지분의 임료 (원심 일부 파기 자판)

• 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결 — 대지지분 취득과 저당권 소멸 (원심 파기)

• 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 — 별도등기 근저당권, 대지사용권 몫 배당 (서울고등법원 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결 일부 파기)

• 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 — 대지권 위 저당권의 분화, 안분 잘못과 배당이의

• 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 — 대지사용권의 성립과 소멸, 철거 청구

• 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결 — 우선변제권 행사 후 후행 경매 / 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 — 중개사 설명의무와 협회 책임

• 서울동부지방법원 2010. 6. 18. 선고 2010나189 판결 — 별도등기 미설명 중개사 책임 70% (1심 2009가단36891 변경, 확정)

• 서울남부지방법원 2026. 8. 13. 선고 2026가단273 판결 — 소액임차인 토지 몫 우선변제 부정 (확정 여부 미확인)

• 인천지방법원 2015. 5. 20. 선고 2014가합58630 판결 — 전유부분·대지지분 구분 배당, 가장임차인과 실거주 임차인 (확정)

• 수원지방법원 2021. 11. 25. 선고 2021가단519591 판결 — 별도등기와 매각물건명세서, 낙찰자의 국가배상 기각 (확정)

• 서울중앙지방법원 2025. 12. 3. 선고 2024나52122 판결 — 대지권 미등기, 설명의무 위반 인정·손해 부정 (1심 2023가단5496217 유지, 확정)

• 서울서부지방법원 2015. 4. 29. 선고 2014가단26326, 241101 판결 — 대항력 있는 임차인 보증금 7,000만 원 낙찰자 인수 (항소기각 2015나32404, 확정)

• 의정부지방법원 고양지원 2014. 11. 14. 선고 2014가단59364, 20366 판결, 의정부지방법원 2015. 8. 27. 선고 2014나55070, 55087 판결 — 대지권 미등기 매매와 형식상 임대차 (승계참가로 주문 변경, 대법원 2015다241051 심리불속행 기각)

• 수원고등법원 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결 — 대지권 미등기 경매 매수인의 지분이전등기

• 광주지방법원 2018. 8. 22. 선고 2017나51524 판결, 대법원 2019. 8. 9. 선고 2018다272407 판결 — 별도등기 근저당권과 대지권, 배당이의 원고적격 (지방세 교부청구 부분 파기, 근저당권자 부분 상고 기각)

• 수원지방법원 2013. 4. 3. 선고 2012나38374 판결 — 임대차 성립 당시 소유자가 다른 토지 지분 (상급심 확인되지 않음)

• 법령 — 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제3조의3, 제3조의5, 제8조; 같은 법 시행령 제10조, 제11조, 부칙; 집합건물법 제2조, 제20조; 민사집행법 제88조, 제91조, 제105조, 제151조, 제154조; 민법 제365조, 제368조, 제576조; 공인중개사법 제25조, 제30조; 같은 법 시행령 제21조, 제24조; 부동산등기규칙 제90조 (2026년 11월 2일 korean-law 조회 기준 현행)

법무법인 도모는 이 사건을 이렇게 진행합니다

첫 상담에서 확인하는 것

먼저 경매 사건번호와 배당요구 종기를 확인합니다. 그다음 건물과 토지 등기부에서 근저당권 설정일과 채권최고액, 공동담보 여부, 토지 소유자를 확인하고, 사용승인일과 전입일·확정일자를 시간순으로 놓습니다. 감정평가서로 토지·건물 비율을 뽑아 같은 건물의 임차인 수와 함께 예상 배당표를 만들고, 계약 당시 중개대상물 확인·설명서에 별도등기나 대지권 미등기가 기재되었는지를 살핍니다.

고준용 변호사의 대응 방식

저는 이 사건을 배당과 대항력의 두 축으로 나누어 봅니다. 첫째, 배당입니다. 토지 저당 시점과 건물 존재 시점을 증거로 고정해 토지 몫 우선변제가 가능한지를 먼저 가리고, 안분 비율과 소액 기준 시점이 맞는지 배당표를 한 줄씩 다시 계산합니다. 어긋난 곳이 있으면 기일에 이의하고 1주 안에 배당이의의 소를 제기합니다. 둘째, 대항력입니다. 전입일이 건물 최선순위보다 빠르면 배당요구를 할지 낙찰자 인수로 갈지 회수 가능성을 비교해 정합니다. 대항력이 없고 배당이 부족하면 확정된 손해를 기준으로 중개사와 협회에 책임을 묻되, 과실상계와 시효에 대비해 계약 당시 설명 경위를 기록으로 정리합니다. 매수인이나 낙찰자 의뢰인이라면 대지사용권 존부부터 확인하고 지분이전등기와 임차인 인수액 협상을 같이 진행합니다.

함께할 때 결과가 달라지는 이유

같은 '별도등기 있음'이라도 어떤 임차인은 토지 대금에서 전액을 받았고, 어떤 소액임차인은 1,200여만 원에 그쳤으며, 어떤 임차인은 낙찰자에게서 7,000만 원을 받을 길이 열렸습니다. 저희가 판결을 사건번호 단위로 읽는 이유는 그 차이가 어느 날짜와 어느 비율에서 나왔는지 알기 위해서입니다. 법무법인 도모도 임대차 보증금과 경매 배당 쟁점의 사건을 다루고 있지만, 결과는 사건마다 다르므로 등기부와 감정평가서를 정확히 맞춰 보는 것에서 출발합니다.

법무법인 도모가 함께하겠습니다

표제부의 작은 글씨 한 줄이 보증금 몇천만 원을 좌우하는 경우가 있습니다. 이 글의 판결들은 같은 표시를 두고도 토지 저당 시점, 전입일, 배당요구 선택, 남겨 둔 서류에 따라 결론이 갈린 실제 기록입니다.

이사를 정하기 전에, 배당요구서를 내거나 내지 않기로 정하기 전에, 배당기일이 지나기 전에 법무법인 도모로 문의해 주십시오. 토지 등기부와 감정평가서를 함께 읽고 예상 배당액과 다음 순서를 정리해 드리겠습니다.

수원·경기 남부에서 상담이 필요하시다면

법무법인 도모는 수원 광교와 서울 양재에 사무소를 둔 로펌입니다. 수원지방법원과 가까운 광교중앙로에 자리하고 있으며, 수원·용인·화성·성남·안양·안산·평택 등 경기 남부 전역의 임대차 보증금·경매 배당 사건을 맡고 있습니다. 서울에 계신 분은 서울 서초구 강남대로 212 보은빌딩 7층의 양재 사무소에서도 상담을 받으실 수 있습니다. 대표변호사를 포함한 8인의 변호사가 사건을 직접 담당합니다.

수원지방법원 본원과 성남·안양·안산·평택·여주지원에서 빌라·오피스텔 경매 통지를 받으셨거나 배당표를 받아 이의를 고민하고 계시다면 초기 대응이 결과를 가릅니다. 임대차계약서, 건물·토지 등기사항증명서, 중개대상물 확인·설명서와 공제증서, 주민등록표등본, 보증금 이체 내역, 경매 통지서와 매각물건명세서·감정평가서, 받으셨다면 배당표를 가져오시면 첫 상담에서 예상 배당액과 대항력 유무를 함께 짚어 드립니다. 수원 법무법인 도모로 문의해 주시기 바랍니다.